ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
21 березня 2022 року Справа № 924/808/21
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Олексюк Г.Є.
секретар судового засідання Приступлюк Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Власюка Олега Володимировича
на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021
(ухвалене о 12:35 год. у м. Хмельницький, повний текст складено 16.12.2021)
у справі № 924/808/21 (суддя Субботіна Л.О.)
за позовом фізичної особи - підприємця Власюка Олега Володимировича
до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача фізичної особи - підприємця Ноцик Валентини Василівни
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:
від позивача - не з'явився;
від відповідача - Логінова Т.Ю.;
від третьої особи - не з'явився.
Фізична особа - підприємець Власюк Олег Володимирович звернувся до Господарського суду Хмельницької області із позовом до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету №72/25-р/к від 28.05.2021 у справі №72/23-20, відповідно до якого визнано, що позивач та третя особа своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводилися протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам'янець - Подільської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 40 216 грн.
У позовній заяві позивач вказує, що оспорюване рішення не відповідає вимогам закону, оскільки не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.
Зазначає, що доводи, які були покладені в обґрунтування спірного рішення, не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюка О.В., оскільки під час проведення торгів мала місце конкуренція між даними особами, у зв'язку із чим, викладені у рішенні висновки не відповідають дійсності та носять характер припущення.
Вказує, що всупереч вимог ч.2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету № 5 від 19.04.1994, позивач не був у визначений строк повідомлений про початок розгляду справи № 72/23-20, що спричинило позбавлення його права на подання доказів та пояснень під час розгляду справи, можливості ознайомитись з матеріалами справи, сформувати та висловити свою позицію. Засідання адміністративної колегії відповідача було призначено на 28.05.2021 на 10:00 год., однак лише 27.05.2021 позивач дізнався про дане засідання, що не дало змоги належно підготовитися та взяти участь у засіданні.
Зазначає, що входження в систему для участі в аукціоні завчасно та майже одночасно жодним чином не вказує на синхронність дій учасників, адже вибір моменту входження в систему для участі в аукціоні є правом учасника та жодним чином не порушує вимоги законодавства. При цьому, час входження в систему для участі в аукціоні відрізняється та є виключно збігом обставин.
Звертає увагу, що пониження ціни під час аукціону є правом учасника, а кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів.
Документи пропозицій позивача та учасників мають різне найменування, об'єднані, завантажені та розміщені в різному порядку, оформлялись з урахуванням вимог діловодства відповідно до зразків, які містяться в мережі Інтернет, а подання учасниками торгів тендерних пропозицій з одного електронного майданчику та однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Технічно є можливим підключення до мережі Інтернет одночасно декількох користувачів з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера за допомогою Wi-Fi-роутеру, внаслідок чого необмежена кількість пристроїв фактично може мати однакову ІР-адресу.
Крім того, позивач заперечує проти тверджень про спільні засоби зв'язку, якими користувались позивач та третя особа.
Також вважає, що частина доказів, які долучені до матеріалів справи, були отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи № 72/23-20 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.
Враховуючи викладене, позивач вказує, що відповідачем у спірному рішенні від 28.05.2021 після проведення аналізу всіх наявних документів не було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В., яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів. Зауважує, що відсутні докази, які б свідчили про узгоджену поведінку між ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В. як учасників конкурсних торгів, і в даному випадку був наявний простий збіг дій учасників. Таким чином, як вказує позивач, відповідачем не було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято незаконне та необґрунтоване рішення, яке підлягає визнанню недійсним.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021 у справі № 924/808/21 в позові було відмовлено.
При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 28.05.2021 адміністративна колегія Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 72/23-20 про порушення ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В. законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення №72/25-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого визнано, що фізична особа - підприємець Власюк Олег Володимирович та фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводились протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам'янець-Подільської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді, антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на вищевказаних фізичних осіб-підприємців, зокрема на ФОП Власюка О.В. у розмірі 40 216 грн.
Суд вказав, що вказане рішення було прийнято, у зв'язку з встановленням відповідачем наступних фактів: спільне подання тендерних пропозицій на торги; синхронність дій у часі; поведінка ФОП Ноцик В.В. під час електронного аукціону, за якої остання здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка В.В.; спільне використання учасниками телефонних номерів та IP-адрес; подача учасниками тендерних пропозицій однакових за змістом та оформленням; використання одного програмного забезпечення.
Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а саме ст. ст. 1, 3, 7, 12, 17, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. ст. 1, 5, 6, 37, 40, 41, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суд дійшов висновку, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для визнання недійсним спірного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, відмовив в задоволенні позову.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, фізична особа-підприємець Власюк Олег Володимирович звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021 у справі № 924/808/21 скасувати, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, оскільки суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, невірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач вказує таке.
Судом першої інстанції не зазначено причини не вираховування позиції позивача, яка наведена в позовній заяві.
Докази на які посилається відповідач у відзиві є недопустими, оскільки відповідачем порушено порядок надання цих доказів, зокрема відповідач не надав позивачу, у встановлений строк, всіх доказів, якими він обґрунтовує свої доводи, а також відсутнє підтвердження надсилання (надання) їх копій позивачу, у порядку встановленому для подання відзиву, а тому такі докази є неналежними доказами та не повинні бути прийняті судом до розгляду.
Відповідач не повідомив своєчасно ФОП Власюка О. В. про розгляд справи відносно нього, не мав доказів про отримання ним повідомлення про розгляд справи відносно позивача, в справі відсутні інші докази, які підтверджують повідомлення позивача про розгляд справи відповідачем.
На адресу позивача надіслано рішення №72/25-р/к від 28.05.2021 із зняттям обмеженого доступу без підпису уповноваженою особи, тобто для позивача не надіслано належного доказу, до відзиву на позовну заяву надано не всі докази, що подавалися до нього, а отже такі докази не можуть бути враховані судом при вирішення спору.
Також, відповідач не обґрунтував де у нього взявся такий доказ, як заява з тендерною пропозицією позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача, та надаючи відповіді отриманні на власні запити не надає таких запитів.
З урахуванням наявності встановленого факту порушень чинного законодавства з боку Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 28.05.2021 № 72/25-р/к по справі № 72/23-20, відповідачем не було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято незаконне та необґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.
За наведеного, скаржник вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021 у справі № 924/808/21 має бути скасованим та ухвалене нове, яким позов буде задоволено повністю.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до якого Південно - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погоджується з доводами скаржника, викладеними в апеляційній скарзі, вважає їх необґрунтованими та безпідставними з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що відділення відправило позивачу лист від 13.05.2021 №72-02/2069, в якому повідомлялось про проведення засідання адміністративної колегії 28.05.2021, тобто з дотриманням встановленого правилами строку. Відсутність організації та контролю отримання кореспонденції, неотримання позивачем кореспонденції не підтверджує недотримання відділенням норм чинного законодавства
Відділенням встановлено, що ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", хоча на сайті електронних майданчиків більше 10.
ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" (системи інтернет-банкінгу тощо) для здійснення платежів та до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 з використанням ІР-адреси, яка належить ОСОБА_3 (доньці конкурента у торгах) та комп'ютерного обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації іншого учасника - ФОП Ноцик В.В.
За даними системи електронних закупівель "ProZorro" та відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро", відділенням встановлено, що учасники заходили в систему для участі в аукціоні по практично в один час, за три години до початку аукціону.
Проаналізувавши інформацію, надану ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 12.06.2020 №120620-1, встановлено, що ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. при реєстрації на електронному майданчику ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" вказали один контактний телефон: НОМЕР_1 .
Вказаний номер телефону використовувався ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В при реєстрації електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також зазначений ФОП Ноцик В.В., як контактний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. під час участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що окремі файли Учасників створенні з використанням одного програмного забезпечення Програма Scan Assistant, виробник secPdtProducer, версія 1.7
Витребування інформації, збір доказів у суб'єктів господарювання є не окремим завданням чи самостійною функцією органів Комітету, а інструментом збирання органами Комітету доказів та отримання інших відомостей, необхідних для ефективного виконання покладених на них законом функцій та основних завдань, тому може здійснюватися як під час моніторингу, проведення досліджень тощо, до, під час та після того як розпочато справу
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є" встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі
За наведеного, відповідач просить рішення господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021 у справі №924/808/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП Власюка О. В. - без задоволення.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача фізична особа - підприємець Ноцик Валентина Василівна не скористалася правом подати відзив на апеляційну скаргу позивача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
21.03.2022 в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник відповідача заперечила проти доводів апеляційної скарги. Просила відмовити в задоволені апеляційної скарги, а оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача фізична особа - підприємець Ноцик Валентина Василівна не забезпечили явку своїх уповноважених представників в судове засідання.
Поруч з цим, від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, мотивоване воєнним станом та віддаленістю робочого місця представника (знаходиться у м. Острог, Рівненської області).
Представник відповідача при розгляді вказаного клопотання, поклалася на розсуд суду.
Розглянувши вказане клопотання, суд апеляційної інстанцій відхиляє його, з таких мотивів.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Частинами 11, 12 ст. 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Разом з тим суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначено ст. 273 ГПК України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених ч. 1 ст. 2 ГПК України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії ч. 2 ст. 2 ГПК України, суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Також, апеляційний господарський суд бере до уваги те, що представник позивача не був позбавлений взяти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, як в приміщені суду (наприклад Острозький районний суд), так і з використання власних технічних засобів.
Окрім того, розгляд апеляційної скарги вже відкладався, в тому числі і за клопотання представника позивача.
Поруч з наведеним, суд заважає на те, що м. Острог не є значно віддаленим від м. Рівне (близько 46 км.), а також, що на території Рівненської області не проводяться активні бойові дії, пов'язані з військовою агресією російської федерації.
Разом з тим, наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. 236 ГПК України.
За наведеного, суд апеляційної інстанції відхиляє клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.
Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки розгляду апеляційних скарг в апеляційній інстанції, той факт, що третя особа була належним чином та своєчасно повідомлена про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення, направлене третій особі (т. 2, а. с. 81-83), відхилення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третьої особи.
Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.
Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що Департаментом житлово-комунального господарства Кам'янець - Подільської міської ради в електронній системі публічних закупівель Prozorro було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b. Предметом закупівлі визначено гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (відсів гранітний для зимового утримання доріг) в кількості 5 000 тонн, строк поставки - до 01.07.2020, очікувана вартість предмета закупівлі 2 500 000 грн, кінцевий строк подання пропозицій - 30.03.2020 (т. 1, а. с. 61-62).
Листом від 02.04.2020 № 400/01-20 Департамент житлово-комунального господарства Кам'янець-Подільської міської ради повідомив Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що Департаментом було розпочато конкурсну процедуру у системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-03-13-000508-b стосовно закупівлі 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (відсів гранітний для зимового утримання доріг міста). За результатами вивчення документів учасників торгів замовник дійшов висновку, що ФОП Власюк О.В. - переможець конкурсу та ФОП Ноцик В.В. вчинили антиконкурентні узгоджені дії шляхом узгодження своїх пропозицій та стратегії поведінки під час аукціону, що призвело до спотворення результату. Додатком до вказаного листа оформлено скріншоти з майданчику zakupki.prom.ua (т. 1, а. с. 59-60).
Листом № 72-02/2069 від 13.05.2021 відповідач повідомив ФОП Власюка О.В. про те, що 28.05.2021 о 10:00 год. відбудеться засідання адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №72/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відносно позивача. Зазначено, що позивач має право прийняти участь у засіданні адміністративної колегії Відділення. Також супровідним листом № 72-02/2070 від 13.05.2021 відповідач надіслав на адресу ФОП Власюка О.В. витяг з подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи №72/23-20 відносно ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В. (т. 1, а. с. 22-27).
Матеріали справи містять витяг з подання 72-03/68-п від 13.05.2021 з попередніми висновками у справі № 72/23-20, згідно з якими запропоновано визнати, що ФОП Власюк О.В. та ФОП Ноцик В.В. своїми діями вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" запропоновано накласти штраф на вищевказаних фізичних осіб-підприємців, в розмірі до десяти відсотків доходу від реалізації продукції за 2020 рік.
28.05.2021 адміністративна колегія Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 72/23-20 про порушення ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В. законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення №72/25-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого визнано, що фізична особа - підприємець Власюк Олег Володимирович та фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводились протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам'янець-Подільської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді, антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на вищевказаних фізичних осіб-підприємців, зокрема на ФОП Власюка О.В. у розмірі 40 216 грн (т. 1, а. с. 89-94).
Як вбачається із змісту рішення та реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали шість учасників: ТОВ "Укртрестінвест", ФОП Власюк О.В. (дата та час подання пропозиції: 29.03.2020 20:47), ФОП Рудий О.М., ФОП Ноцик В.В. (дата та час подання пропозиції: 30.03.2020 10:10), ТОВ "Перша Житомирська холдингова компанія", ТОВ "Гранітторгцентр".
Згідно з протоколом № 72 засідання тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Кам'янець-Подільської міської ради від 06.04.2020 переможцем закупівлі визнано ТОВ "Гранітторгцентр".
Проаналізувавши тендерні пропозиції ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В., відповідачем були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах.
В оспорюваному рішенні зазначено, що за результатами аналізу проведеного аукціону встановлено, що ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.В., а саме: ФОП Ноцик В.В., первинна пропозиція - 2 329 000 грн, остаточна пропозиція - 1 650 000 грн; ФОП Власюк О.В., первинна пропозиція - 2 500 000 грн, остаточна пропозиція - 1 587 500 грн. Відмічено, що конкурентне середовище під час аукціону створювали інші учасники, які приймали участь у процедурі закупівлі, за рахунок поетапного пониження ціни у двох раундах, що спонукало ФОП Власюка О.В. до подальшої зміни ціни закупівлі у бік зменшення. Але ФОП Ноцик В.В. протягом вказаного аукціону здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.О.
При цьому, як було встановлено відділенням у рішенні, ФОП Ноцик В.В. у тендерній пропозиції був запропонований товар, що відповідно до сертифікату відповідності виробляється ТОВ "Новоград-Волинський КДЗ". Згідно з листом ТОВ "Новоград - Волинський каменедробильний завод" №87 від 13.04.2021 повідомлено, що протягом 2020 року товариство не реалізовувало продукцію ФОП Власюку О.В. та ФОП Ноцик В.В., не укладало із ними договорів та не отримувало від них документів для купівлі відсіву гранітного. В першому півріччі 2020 року товариство здійснювало реалізацію відсіву гранітного 0,5 мм за ціною 50 грн з ПДВ за 1 тонну. Отже, плановий прибуток від продажу предмету закупівлі для ФОП Ноцик В.В. склав би 1 400 000 грн, для ФОП Власюка О.В. - 1 337 500 грн. Копія листа міститься в матеріалах господарської справи (т. 1, а. с. 80).
Згідно з листом ДП "Прозорро" № 206/1038/03 від 07.05.2020 ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. подавали свої пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" та заходили в аукціон із таких IP-адрес: ФОП Власюк О.В. - НОМЕР_2 (дата та час входу: 10:40 год. 31.03.2020), НОМЕР_3 (дата та час входу: 11:20 год. 31.03.2020), ФОП Ноцик В.В. - НОМЕР_4 (дата та час входу: 10:41 год. 31.03.2020). Копія листа міститься в матеріалах господарської справи (т. 1, а. с. 67-68).
Відповідно до листа ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" № 120620-1 від 12.06.2020, ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. при реєстрації на електронному майданчику вказали один контактний телефон: НОМЕР_5 та здійснювали вхід до кабінету учасника для створення пропозиції з використанням наступних IP-адрес: ФОП Ноцик В.В. - НОМЕР_4 (дата та час подання пропозиції: 10:10 год. 30.03.2020), ФОП Власюк О.В. - НОМЕР_6 (дата та час подання пропозиції: 20:47 год. 29.03.2020). Вказаний номер телефону зазначений у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань як контактний номер Ноцик В.В. Копія листа міститься в матеріалах господарської справи (т. 1, а. с. 69).
За змістом листа АТ КБ "Приватбанк" № 20.1.0.0.0/7-200710/7052 від 15.07.2020 з додатками, листів ТОВ "Укрнет" №113/01/01-08 від 03.03.2021 та №258/01/01-08 від 15.07.2020, для входу до електронного кабінету для здійснення операцій у період з вересня 2019 по квітень 2020 року та для доступу до електронної поштової скриньки у період з червня 2019 року по квітень 2020 року і Власюк О.В. , і Ноцик В.В. використовували ІР-адреси: НОМЕР_6 та НОМЕР_4 . Копія листа міститься в матеріалах господарської справи (т. 1, а. с. 70-72).
Листом від 25.06.2020 ПАТ "Укртелеком" повідомило відповідача, що абонентом, який 29.03.2020 о 20:47 год. використовував ІР-адресу НОМЕР_6 для отримання доступу до мережі інтернет, була ОСОБА_3 з адресою підключення обладнання: АДРЕСА_1 . Вказана адреса згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є адресою місцезнаходження третьої особи Ноцик В.В. Копія листа міститься в матеріалах господарської справи (т. 1, а. с. 75-76).
Відповідно до листа Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) від 07.09.2020 ОСОБА_3 є донькою Ноцик Валентини Василівни. Копія листа міститься в матеріалах господарської справи (т. 1, а. с. 78-79).
Зважаючи на викладене, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що той факт, що ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт - Банк" для здійснення платежів та до електронної пошти з використанням ІР-адреси, яка належить ОСОБА_3 (доньці конкурента у торгах) та комп'ютерного обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації іншого учасника - ФОП Ноцик В.В. свідчить про те, що під час підготовки та участі у процесі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Здійснюючи аналіз тендерних пропозицій, наданих учасниками ФОП Власюком О.В. і ФОП Ноцик В.В на виконання вимог тендерної документації, відповідач встановив, що останні мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа тощо. Обидва документа повністю ідентичні (за винятком бланку та підпису) зокрема, в обох тендерних пропозиціях вказана одна особа - учасник "Фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна", одна адреса: АДРЕСА_2 ; один номер телефону: НОМЕР_7 , керівництво: Ноцик Валентина Василівна, код ЄДРПОУ: НОМЕР_8 , уповноважений представник учасника на підписання документів за результатами процедури закупівлі: Ноцик Валентина Василівна, а також однакова вартість тендерної пропозиції та інформація про предмет закупівлі в таблиці. Тобто ФОП Власюк О.В. при подачі своєї тендерної пропозиції вказав дані свого конкурента (ФОП Ноцик В.В.).
Згідно з висновком, що зроблено в спірному рішенні, документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В. готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.
Також, за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, відповідач встановив, що окремі файли ФОП Власюка О.В., і ФОП Ноцик В.В. створені з використанням одного програмного забезпечення (програма Scan Assistant, виробник secPdfProducer, версія 1.7 (Acrobat 8.x).
З врахуванням усього вищевказаного, відповідач зробив висновок про узгоджену поведінку з боку ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюка О.В. під час підготовки до участі та участі в торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення результату проведених замовниками торгів, порушення права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.
Згідно з супровідним листом №72-02/2291 від 31.05.2021, відповідач надіслав позивачу витяг з рішення адміністративної колегії Відділення від 28.05.2021 № 72/25-р/к у справі №72/23-20 та повідомив про необхідність сплати штрафу у двомісячний строк з дня отримання рішення. До матеріалів справи долучено копію конверту, в якому було надісланий вищевказаний лист та витяг (т. 1, а. с. 28-35).
Матеріали справи містять також лист: ТОВ "НВ КДЗ" № 03/214 від 23.03.2020, адресований ФОП Власюку О.В., в якому вказано, що станом на 03.03.2020 ціна відсіву гранітного 0,5 мм становить 500 грн з ПДВ за тонну, підтверджено, що товариство готове до співпраці щодо придбання відсіву в кількості 5000 тонн після підписання договору купівлі-продажу; лист ТОВ "НВ КДЗ" № 03/208 від 20.03.2020, адресований ФОП Ноцик В.В., з повідомленням, що відсів гранітний 0,5 мм в кількості 5000 тонн є в наявності, відпуск можливий після офіційного замовлення та 50% авансового платежу (т. 1, а. с. 36, 103).
Також матеріали справи містять технічні вимоги ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В., що подавались для участі у процедурі закупівлі (т. 1, а. с. 63-64).
Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.
Згідно із ч. 1 ст. 25 Господарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з ч.2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №924/532/17).
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.
Суд зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об'єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 28.05.2020 по справі №910/1490/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19.
Суд бере до уваги, що для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18).
Вище встановлено, що рішенням Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/25-р/к від 28.05.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ФОП Власюк Олег Володимирович та ФОП Ноцик Валентина Василівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводились протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам'янець-Подільської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді, антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Обґрунтуванням такого рішення є те, що:
- спільне подання тендерних пропозицій на торги, яке полягає у тому, що ФОП Власюк О.В., входив в систему інтернет-банкінгу та електронної адреси з використанням ip-адресии, яка належить ОСОБА_3 (доньці конкурента - ФОП Ноцик В.В.) та обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації ФОП Ноцик В.В. ;
- синхронність дій у часі (вхід у систему 31.03.2020 ФОП Ноцик В.В. о 10:41 год., а ФОП Власюк О.В. - 10:40 год. та 11:20 год.);
- поведінка ФОП Ноцик В.В. під час електронного аукціону, за якої остання здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка В.В. (первинна пропозиція ФОП Ноцик О.В. 2 329 000 грн, ФОП Власюк О.В. 2 500 000 грн; остаточна пропозиція ФОП Ноцик О.В. - 1 650 000 грн, ФОП Власюк О.В. 1 587 500 грн);
- спільне використання учасниками телефонних номерів (спільний на електронному майданчик ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та поштових скриньках телефонний номер 068-051-40-00, який вказаний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань як контактний номер ФОП Ноцик В.В.);
- подача учасниками тендерних пропозицій однакових за змістом та оформленням; використання одного програмного забезпечення (учасниками використовувалася програма Scan Assistant, виробник secPdfProduxer, версія 1.7. (Acrobat 8.x)).
Суд зазначає, що докази на підставі яких відповідачем в оспорюваному рішенні були зроблені відповідні вказані вище висновки, були долучені до матеріалів господарської справи №924/808/21.
Окрім того, щодо доводів позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов'язком учасниками аукціону, суд вважає безпідставними оскільки відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Тобто пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб'єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.
Суд бере до уваги, що на сайті Прозоро щодо закупівлі " 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста)" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-13-000508-b) в розділі "Реєстр пропозицій" містяться подані учасниками документи.
Зокрема, позивачем було завантажено файл "Цінова.pdf", який являється тендерною пропозицією ФОП Власюка О.В. (зазначено в шапці документа), однак зі змісту вбачається, що тендерна пропозиція стосується іншого учасника - ФОП Ноцик В.В.
Вказаний документ скріплений електронним цифровим підписом позивача, що підтверджується перевіркою ЕЦП на сайті Центрального засвідчувального органу (czo.gov.ua/verify).
Одночасно вказаним спростовуються доводи апеляційної скарги щодо джерела походження відповідного доказу, оскільки він є в публічному доступі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені у рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/25-р/к від 28.05.2021 обставини у своїй сукупності вказують на обізнаність учасників про участь один одного в торгах та узгодженість ними своїх дій (поведінки) з метою підготовки пропозицій конкурсних торгів у цих процедурах закупівель, а відповідно і про вчинення, зокрема позивачем порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому, доводи позивача, наведені у позовній заяві є суб'єктивною оцінкою позивача, котра зводиться до вільного трактування обставин на свою користь та не спростовують висновків Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, наведених в рішенні адміністративної колегії №72/25-р/к від 28.05.2021.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що відповідачем порушено порядок подання доказів, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
Згідно із ч. 6 ст. 165 ГПК України до відзиву додаються: 1) докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем; 2) документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.
До відзиву на позовну заяву відповідачем було долучено описи вкладення на ім'я позивача та третьої особи (т. 1, а. с. 57-58), що підтверджує дотримання відповідачем, встановленого процесуальним законодавством порядку подання доказів суду та надіслання їх іншим учасникам справи.
Щодо посилання відповідача на несвоєчасне повідомлення його відповідачем про розгляд відповідачем справи щодо позивача, суд бере до уваги таке.
Згідно з п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994, копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.
Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п'ять днів до дня її розгляду (п.27 Правил).
Тобто, Правила розгляду справ передбачають обов'язок органу Антимонопольного комітету України здійснити направлення подання з попередніми висновками та повідомлення про розгляд справи, а не встановлюють умову розгляду справи як обізнаність особи щодо дати та місця проведення засідання за п'ять днів до його проведення.
В матеріалах справи наявний супровідний лист № 72-02/2070 від 13.05.2021, яким відповідач надіслав на адресу ФОП Власюка О.В. витяг з подання з попередніми висновками, а також лист № 72-02/2069 від 13.05.2021, яким повідомлено позивача про час та дату засідання адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/23-20 (т. 1, а. с. 21).
Вказаним спростовуються доводи позивача про порушення відповідачем порядку повідомлення позивача про засідання адміністративної колегії.
За наведеного, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у позові, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтування місцевого господарського суду, наведені в оскаржуваному рішенні, а доводи апеляційної скарги частково зводяться до переоцінки таких обґрунтувань, а решта не тільки не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, а й навпаки спростовуються ними.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021 у справі № 924/808/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Власюка Олега Володимировича - без задоволення.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Власюка Олега Володимировича залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.12.2021 у справі № 924/808/21 - без змін.
2. Справу № 924/808/21 надіслати Господарському суду Хмельницької області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений "23" березня 2022 р.
Головуючий суддя Петухов М.Г.
Суддя Гудак А.В.
Суддя Олексюк Г.Є.