10 березня 2022 року ЛуцькСправа № 140/13717/21
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого-судді Сороки Ю.Ю.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство “РОСТРАНС” про визнання протиправним та скасування висновку,
Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради звернулося з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство “РОСТРАНС” про визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b, дата оприлюднення 08 листопада 2021 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатом проведеної закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b позивачем оголошено переможцем та укладено договір з Приватним підприємством “РОСТРАНС” (далі - ПП “РОСТРАНС”) про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №126 від 17.09.2021 на виконання робіт з капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області.
На підставі наказу відповідача від 18.10.2021 №632 Держаудитслужбою проведено моніторинг вказаної закупівлі, за результатом якої встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” під час розгляду тендерної пропозиції ПП “РОСТРАНС” та зобов'язано Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з переможцем тендеру.
Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та помилковим, вказує на відсутність при розгляді тендерної пропозиції ПП “РОСТРАНС” порушень законодавства та вимог тендерної документації, оскільки учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції були надані всі необхідні документи, передбачені вимогами до тендерної документації.
Позивач звертає увагу на те, що у п.1 Розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу надання проекту Договору та договірної ціни без розрахунків, при цьому не було встановлено додаткових вимог щодо зазначення вартісних показників, оскільки на даному етапі закупівлі встановлення вартісних показників передбачено тільки для заповнення форми пропозиції Учасника.
Крім того, договірна ціна, як один із додатків до договору, як саме і договір, в цій частині, складається із дотриманням вимог насамперед Закону України «Про публічні закупівлі» та «Загальних умов виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668. Так, п.3.1. проекту договору на виконання п.21 умов та ч.6 ст.33 Закону містить запис «Ціна Договору визначається на підставі результатів проведеної конкурентної процедури - відкриті торги» і не містить вартісного виразу, що надає Учаснику право подати проект договору та договірну ціну без розрахунків не зазначаючи вартісні показники та дотриматись вимог тендерної документації, що Учасником було і здійснено.
Також, позивач вказує на неможливість виконання вимоги відповідача про зобов'язання усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з огляду на відсутність підстав, передбачених нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та умовами вказаного договору, а також у зв'язку з частковим виконанням підрядником робіт.
З наведених підстав просить позов задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою судді від 23.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в даній адміністративній справі та ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Відповідач у відзиві від 14.12.2021 №130313-15/3391-2021 адміністративний позов не визнав у повному обсязі, просив відмовити у його задоволенні. Свою правову позицію мотивує тим, що за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b встановлено порушення позивачем вимог пункт 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” при розгляді тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП “РОСТРАНС”.
Проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника ПП “РОСТРАНС” встановлено, що в складі тендерної пропозиції наявний бланк договірної ціни (файл «договірна ціна/pdf»). В поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення(пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов'язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.
При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.
В свою чергу, пунктом 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, передбачено формування ціни пропозиції підрядника на підставі вартості виконання підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику, у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкові платежі.
Звертає увагу на те, що Замовником відповідно до протокольного рішення від 20.08.2021 №32 відхилено дешевшу тендерну пропозицію ПрАТ “Ковельське ШБУ-63”. Однією з причин відхилення було ненадання договірної ціни без розрахунків, тобто з позиції Замовника порожнього бланка договірної ціни.
Відтак, вважає, що у Замовника були всі законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП “РОСТРАНС” відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Також, Держаудитслужба звертає увагу на те, що позивач, як замовник не вчинив дій, передбачених частиною дев'ятою статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” при розгляді тендерної пропозиції третьої особи в частині розміщенні в електронній системі закупівель повідомлення про виявлені порушення тендерної пропозиції.
Крім того, вказує на недійсність укладеного договору про закупівлі відповідно до вимог Цивільного кодексу України з огляду на недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель. З урахуванням цього вважає зобов'язання відповідача щодо розірвання договору правомірним.
З наведених у відзиві підстав Держаудитслужба просить в задоволенні позову відмовити повністю.
У відповіді на відзив від 20.12.2021 №240/01-13/2-21 представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві. Звернув увагу на те, що висновок про порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” базується на тому, що Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції Учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт. В той час, як ДАС і не доводить того, що в складі тендерної пропозиції на виконання вимог тендерної документації Учасник повинен був подати договірну ціну із зазначенням вартісних показників.
Посилання на пункт 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» також є необ'єктивним, оскільки вимоги даного пункту стосуються формування ціни пропозиції Учасника торгів, а не порядку подачі документів на участь у тендері.
В свою чергу, звернення ДАС до протокольного рішення від 20.08.2021 №32 є некоректним, оскільки воно не стосується предмету позову, крім того відхилення тендерної пропозиції вказаного Учасника було здійснено за наявності і інших невідповідностей тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
З наведених підстав просив позов задовольнити повністю.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ПП “РОСТРАНС” в письмових поясненнях від 28.12.2021 підтримало позовні вимоги Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради зазначивши, що вимоги тендерної документації ПП “РОСТРАНС” було виконано, а подані документи повністю відповідали вказаним критеріям.
При цьому наголосив, що у п.3.1 поданого проекту Договору, на виконання п.21 “Загальних умов виконання договорів підряду в капітальному будівництві”, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 та ч.6 ст.33 Закону України “Про публічні закупівлі” містить положення: “Ціна Договору визначається на підставі результатів проведеної конкурентної процедури - відкриті торги” і не містить вартісного виразу. Це, на думку представника третьої особи, надавало ПП “РОСТРАНС” право подати проект договору та договірну ціну без розрахунків не зазначаючи вартісні показники та дотриматись вимог тендерної документації, що і було здійснено.
Наведене спростовує висновки Західного офісу Держаудитслужби про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам технічної документації у наведених випадках та порушення п.2 ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” в частині не відхилення замовником тендерної пропозиції через невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Також, третя особа вказує на відсутність у відповідача повноважень зобов'язувати замовника за результатами проведеного моніторингу закупівлі вчиняти дії по розірванню укладеного договору. Товариство з посиланням на статті 631, 651 Цивільного кодексу України зазначає про неможливість розірвати укладений договір про закупівлю, оскільки його розірвання в здійснюється лише за згодою сторін, за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін або у разі істотного порушення договору іншою стороною.
З наведених мотивів та підстав ПП “РОСТРАНС” просило позов задовольнити.
Дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що в період з 19.10.2021 по 04.11.2021 у зв'язку інформацією, отриманою від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291) та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 №632 “Про початок моніторингу закупівель” Управлінням Західного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради №UA-2021-08-02-010182-b (відкритих торгів) робіт з “Капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області” (ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 4 377 612,00 грн, за результатами якого Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b №206, який оприлюднено в системі електронних закупівель 04.11.2021.
За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b встановлено порушення позивачем вимог пункт 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” при розгляді тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП “РОСТРАНС”.
Зокрема, в поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення(пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов'язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.
При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.
В свою чергу, пунктом 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, передбачено формування ціни пропозиції підрядника на підставі вартості виконання підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику, у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкові платежі.
Водночас., Замовником відповідно до протокольного рішення від 20.08.2021 №32 відхилено дешевшу тендерну пропозицію ПрАТ “Ковельське ШБУ-63”. Однією з причин відхилення було ненадання договірної ціни без розрахунків, тобто з позиції Замовника порожнього бланка договірної ціни.
Відтак, Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради, як замовником не вчинено дій, передбачених частиною дев'ятою статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” при розгляді тендерної пропозиції третьої особи в частині розміщенні в електронній системі закупівель повідомлення про виявлені порушення тендерної пропозиції.
Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Згідно із преамбулою Закону №922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За правилами частин першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до частин першої, другої статті 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
За приписами частини першої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Пунктами 8, 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно із частиною першою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як передбачено частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
За приписами частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно із частиною вісімнадцятою статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктами 3 - 5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом № 552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до пунктів 2, 3 розділу ІІІ вказаного Порядку у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
За приписами частин першої, другої статті 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно із частинами першою, четвертою статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
На думку суду, викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 04.11.2021 №206 порушення знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.
Так, з оскаржуваного висновку вбачається, що підставою для тверджень відповідача про порушення Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” є невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП “РОСТРАНС”, оскільки в поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення(пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов'язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.
На думку суду, позивач дані факти не спростував, вказавши на те, що у п.1 Розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу надання проекту Договору та договірної ціни без розрахунків, при цьому не було встановлено додаткових вимог щодо зазначення вартісних показників, оскільки на даному етапі закупівлі встановлення вартісних показників передбачено тільки для заповнення форми пропозиції Учасника.
Разом з тим, відповідач надав суду докази, які підтверджують порушення допущені позивачем у сфері закупівлі, в частині відсутності в договірній ціні відомостей щодо вартості виконання підрядних робіт.
Так, пунктом 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, передбачено формування ціни пропозиції підрядника на підставі вартості виконання підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику, у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкові платежі.
При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.
А тому, суд погоджується із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ПП “РОСТРАНС” містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.
При вирішенні даного спору суд, в силу приписів частини п'ятої статті 242 КАС України, враховує також висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в оскаржуваному висновку.
На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень та недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП “РОСТРАНС” та матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями. Суд враховує, що на даний час договір від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, укладений між Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (замовник) та ПП “РОСТРАНС” (підрядник), є діючим, фінансується та виконується, термін його дії до 31.12.2022.
В той час, як статтею 651 Цивільного кодексу України, передбачено - зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Крім того, оскаржуваний висновок від 04.11.2021 №206 було складено після проведення закупівлі та укладення договору від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, а нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору.
З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасувати пункту 3 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби від 04.11.2021 №206 в частині зобов'язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, та про відмову у задоволенні решти позовних вимог (позаяк викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 04.11.2021 №126 порушення хоч і є формальними та не мають наслідком відміну торгів, проте знайшли свої підтвердження під час розгляду справи, і такі порушення посадовою особою органу державного фінансового контролю повинні були бути відображені у висновку).
Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Отже, у зв'язку із частковим задоволенням позову за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір в сумі 1135,00 грн., що був сплачений відповідно до платіжного доручення від 16.11.2021.
Керуючись статтями 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України “Про публічні закупівлі” суд
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 04 листопада 2021 року №206 в частині зобов'язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради судовий збір в розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п'ять) гривень 00 копійок.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач: Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради, адреса: 44501, Волинська область, м. Камінь-Каширський, вул. Воля, 2.
Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби, адреса: 43005, Волинська область, м. Луцьк, пр. Президента Грушевського, 3а.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство “РОСТРАНС”, код ЄДРПОУ 31964715, адреса: 44606, Волинська область, Луцький район, с. Рованці, вул. Промислова, 11.
Суддя Ю.Ю. Сорока