Справа № 297/2263/21
Закарпатський апеляційний суд
09.03.2022 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/565/21 за апеляційною скаргою прокурора Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Берегівського районного суду Закарпатської області від 21.10.2021.
Цією ухвалою обвинувальний акт, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Шахтарське Великоновосілківського району Донецької області, мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, заміжньої, офіційно працюючої, не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021071060000291 від 30.07.2021, повернуто прокурору внаслідок його невідповідності вимогам ст.291 КПК України.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона 30.07.2021 о 12 год. 30 хв., працюючи фармацевтом в аптеці, що розташована в м.Берегово вул.Лінера,35, не маючи права відпускати медичний препарат без відповідного рецепту форми №1, реалізувала ОСОБА_9 , три упаковки під назвою «Пенталгін», в кожній з яких є по 10 таблеток круглої форми, в загальній кількості тридцять таблеток, які в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю фенобарбітал та наркотичну речовину, обіг якої обмежено - кодеїн, при цьому згідно висновку експерта №СЕ-19/107-21/6685-НЗПРАП від 10.08.2021 маса фенобарбіталу в тридцяти таблетках становить 0,6000 грам, а маса кодеїну в тридцяти таблетках становить 0,2970 грам (у перерахунку на кодеїн основу). Таким чином, ОСОБА_10 порушила п.9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, визначених у п.1.22 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення», затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 за №360, зареєстрованих Міністерством юстиції України 20.05.2005 за №782/11062 та постановою Кабінету Міністрів України №1203 від 10.10.2007, згідно яких відпуск лікарських засобів допускається виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить наркотичний засіб кодеїн, здійснюється з уламуванням норм, що визначають гранично допустиму для відпуску кількість кодеїну на один рецепт у розмірі 0,2 грами в одні руки, чим допустила вихід наркотичного засобу - кодеїну з-під встановленого контролю. Кодеїн згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за №770 (в редакції від 27.12.2014), віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено - фенобарбітал, згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів.
-2-
Правова кваліфікація кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_10 - порушення встановлених правил відпуску та торгівлі наркотичними засобами, психотропними речовинами або прекурсорами.
В ухвалі суду зазначено, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті відсутній чіткий виклад всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, як їх вважають установленими слідчий і прокурор, в тому числі про те, конкретно які наркотичні, психотропні речовини, або прекурсори відпустила ОСОБА_10 без рецепту в одні руки, які гранично допустимі для відпуску їх кількість, до яких засобів вони віднесені, які саме правила були порушені, із чітким зазначенням відповідних нормативно-правових актів (конкретних їх пунктів), що позбавляє суд та інших учасників кримінального провадження можливості правильно зрозуміти ці обставини, зіставити їх з формулюванням обвинувачення, з'ясувати для себе чи відповідає зміст і форма кримінального провадження засаді забезпечення доведеності вини саме в тому кримінальному правопорушенні, в якому особа обвинувачується. Як зазначив в ухвалі суд, диспозиція ст.320 КК України має бланкетний характер, а тому для правильного її застосування слід з'ясовувати та вказати, які саме правила були порушені. Вони в обвинувальному акті не викладені, а вказані пункти не містять можливих порушень з боку обвинуваченої або взагалі не існують. Судом встановлено, що згідно обвинувачення ОСОБА_10 порушила п.9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, визначених у п.1.22 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення», затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 за №360, зареєстрованих Міністерством юстиції України 20.05.2005 за №782/11062 та постановою Кабінету Міністрів України №1203 від 10.10.2007. В той же час, п.9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів забороняється відпускати з аптек за рецептами ветеринарних лікарів лікарські засоби, які містять наркотичний засіб, психотропну речовину чи прекурсор та отруйні або сильнодіючі лікарські засоби. Таким чином, формулювання обвинувачення ОСОБА_10 не містить обставини щодо відпуску нею в аптеці за рецептом ветеринарного лікаря лікарських засобів, які містять наркотичний засіб, психотропну речовину чи прекурсор та отруйні або сильнодіючі лікарські засоби. Крім того, Правила виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення не містить п. 1.22. В обвинувальному акті невірно зазначено найменування цих Правил, оскільки Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, немає. Відповідно до Додатку 5 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення (пункт 11 розділу 1) норми гранично допустимої для відпуску кількості наркотичного засобу, психотропної речовини, прекурсору у складі комбінованого лікарського засобу на один рецепт наступні: кодеїн - 0,2 г, фенобарбітал -1 г. В обвинувальному акті орган досудового розслідування зазначив, що ОСОБА_10 відпустила кодеїн без рецепту у розмірі більше ніж 0,2 грами в одні руки, чим допустила вихід наркотичного засобу - кодеїну з-під встановленого контролю. Крім того, орган досудового розслідування невірно зазначає, що фенобарбітал, згідно переліку є наркотичним засобом, та в той же час зазначає, що згідно висновку експерта «Пенталгін» містить - психотропну речовину фенобарбітал і в 30 таблетках містилося 0,6000 грам, що не перевищує гранично допустиму для відпуску масу - 1 грам. Однак, дії ОСОБА_10 кваліфікує, також як порушення правил відпуску психотропними речовинами або прекурсорами. Сукупність наведених обставин свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідає вимога ст.291 КПК України.
-3-
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ухвала Берегівського районного суду Закарпатської області від 21.10.2021 є незаконною у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що під час підготовчого судового засідання не було встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоджали призначенню цього кримінального провадження до судового розгляду. Зазначає, що складений щодо ОСОБА_10 обвинувальний акт, у супереч наведеним в оскаржуваній ухвалі твердженням, відповідає вимогам ст.291 КПК України, а зазначені в ухвалі суду підстави для його повернення прокурору є необґрунтованими. Звертає увагу на те, що суддя під час підготовчого судового засідання вдався до оцінки та дослідження висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, що суперечить вимогам КПК України. Окрім того у своїй ухвалі суд піддав сумніву висновок експерта, що на даній стаді судового розгляду є неприйнятним.
Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченої, захисника, неявка яких з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора на підтримання апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
У відповідності до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кодексу.
Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Статтею 291 КПК України передбачені вимоги, які ставляться до обвинувального акту.
Відповідно до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен обов'язково містити відомості, які передбачені п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України, зокрема: анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), а також, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Тобто, після отримання обвинувального акту, суд зобов'язаний перевірити його на відповідність вимогам ст.291 КПК України, з'ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття одного з рішень, передбачених ч.3 ст.314 цього Кодексу, та вирішити питання, пов'язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду. Завданням підготовчого провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду.
-4-
Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.
Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна та об'єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.
Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Нормами ч.1 ст.337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, підставою для повернення обвинувального акту стало те, що на думку суду першої інстанції, в обвинувальному акті відсутній чіткий виклад всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, а саме не зазначено про те, конкретно які наркотичні, психотропні речовини, або прекурсори відпустила ОСОБА_10 без рецепту в одні руки, які гранично допустимі для відпуску їх кількість, до яких засобів вони віднесені, які саме правила були порушені, із чітким зазначенням відповідних нормативно-правових актів (конкретних їх пунктів).Також, в обвинувальному акті невірно зазначено найменування Правил, які за версією слідства порушила ОСОБА_10 , що є істотним недоліком обвинувального акту та впливає на визначеність обвинувачення, є порушенням права на захист та права на справедливий суд.
Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції і вважає, що зі змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_10 вбачається, що обвинувальний акт містить фактичний виклад обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, які прокурор вважає встановленими, де чітко і конкретно вказане місце, час вчинення даного кримінального правопорушення, конкретні дії, які вчинила обвинувачена, а також інші обставини їх вчинення, при цьому конкретність викладення фактичних обставин у даному кримінальному провадженні, які підлягають доказуванню, їх деталізація, викладена у даному обвинувальному акті, достатньо зрозуміла для ефективної реалізації права на захист і фабула обвинувачення в даному випадку є фактичною моделлю вчинення кримінального правопорушення.
Зміст формулювання обвинувачення як складової частини обвинувального акта підлягатиме доведенню під час судового розгляду, і у випадку, передбаченому ст.338 КПК України може бути змінений прокурором. Натомість, повертаючи обвинувальний акт прокурору співставляючи формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України на стадії підготовчого судового засідання. Тобто, суд фактично надав оцінку доведеності обвинувачення, сформульованому в обвинувальному акті прокурором, що має досліджуватись і встановлюватись судом під час безпосередньо здійснення судового провадження, а не на стадії підготовчого засідання.
-5-
Обставини які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченої у його вчиненні викладено чітко і конкретно.
Слід зауважити, що в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 №5-238кс16 чітко визначено, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Посилання суду першої інстанції на те, що зміст певного нормативного акту, порушення якого ставиться у вину ОСОБА_10 не співвідносить з формулюванням обвинувачення, яке ставиться їй у вину, як на підставу для повернення прокурору обвинувального акту, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки ця обставина не є підставою для повернення обвинувального акту з огляду на вимоги п.3 ч.3 ст.314 та п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що питання доведеності кримінального правопорушення, правильності його кваліфікації, в тому числі щодо його об'єктивної та суб'єктивної сторони, суд має вирішувати під час розгляду справи по суті та постановлення вироку в нарадчій кімнаті. За змістом кримінального процесуального закону під час підготовчого засідання суд не дає оцінки фактичним обставинам, доказам та правовій кваліфікації кримінального правопорушення, визначеного обвинувальним актом, оскільки ці питання вирішуються на стадії судового розгляду та оформляються відповідним судовим рішенням.
Колегія суддів наголошує на тому, що зі змісту п.3 ч.3 ст.314 КПК України вбачається, що суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Під час апеляційного розгляду судом не встановлено таких недоліків, які б перешкоджали суду призначити обвинувальний акт до судового розгляду
Зазначені судом першої інстанції недоліки не є перешкодою для призначення даного кримінального провадження до судового розгляду, оскільки питання щодо встановлення особи обвинуваченої, доведеності вини і правової кваліфікації дій обвинуваченої, належності чи допустимості доказів з'ясовуються судом і розглядаються при розгляді справи по суті.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, вийшовши за межі своїх повноважень на стадії підготовчого судового засідання, надав фактичну оцінку доведеності обвинувачення, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства, не є підставою для повернення обвинувального акту в розумінні положень ст.314 КПК України, а сам процесуальний документ відносно ОСОБА_10 за ч.1 ст.320 КК України, складений за результатами досудового розслідування, відповідає вимогам ст.291 КПК України.
-6-
Колегія суддів також констатує, що кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов'язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акту до суду належить виключно до повноважень прокурора. Зазначене повністю узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.07.2019 (справа № 273/1053/17).
Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд вийшов за межі, передбачені ст.314 КПК України в частині питань, які відносять до компетенції суду під час проведення підготовчого судового засідання, розпочавши вирішувати питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого, що можливо лише під час судового розгляду, під час якого відповідно до ст.337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зміст формулювання обвинувачення як складової частини обвинувального акта підлягатиме доведенню під час судового розгляду і у випадку, передбаченому ст.338 КПК України може бути змінений. Натомість, повертаючи обвинувальний акт прокурору співставляючи формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України на стадії підготовчого засідання. Тобто, суд фактично надав оцінку доведеності обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті прокурором, що має досліджуватись і встановлюватись судом під час безпосередньо здійснення судового провадження, а не на стадії підготовчого засідання.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, а тому суд першої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору у зазначеному кримінальному провадженні помилково, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об'єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, за необхідне застосувати положення ст.ст.7,9 КПК України
Так, ч.6 ст.9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
-7-
Відповідно до положень ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про його повернення прокурору - скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту зі стадії підготовчого засідання.
Керуючись ст.ст.404.405,407,412, 415,419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу прокурора Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Берегівського районного суду Закарпатської області від 21.10.2021, якою обвинувальний акт, щодо ОСОБА_7 повернуто прокурору внаслідок його невідповідності вимогам ст.291 КПК України, -скасувати і призначити новий розгляд обвинувального акту щодо нього в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді: