14 лютого 2022 року справа № 580/9422/21
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Гайдаш В.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кучеренко І.О.,
представника відповідача - Кіжапкіної С.В. (за посадою у режимі відеоконференції),
розглянувши по суті у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у порядку загального позовного провадження в залі суду адміністративну справу за позовом державного навчального закладу «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Київська девелоперська компанія», про визнання протиправним та скасування висновку,
До Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов державного навчального закладу «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей» (вул. Перемоги, 38, м. Жашків, Черкаська обл., далі - позивач) до Південного офісу Держаудитслужби (вул.Канатна, 83, м. Одеса, далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 26.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-010143-а «Капітальний ремонт по утепленню навчального корпусу державного навчального закладу «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», розташованого за адресою: Черкаська обл., м. Жашків, вул. Перемоги, 38 (згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») ДК 021:2015 (CPV) 45453000-7 капітальний ремонт і реставрація».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача 26.10.2021 в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку є протиправним та підлягає до скасування, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Київська девелоперська компанія» містила накладення електронного цифрового підпису уповноваженої особи. Крім того, тендерна пропозиція ТОВ «Київська девелоперська компанія» містила у своєму складі інформацію, яка підтверджує гарантії щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку. Також позивачем вказано, що наслідки розірвання договору є неспівмірними з виявленими порушеннями.
Представник позивача в судове засідання не прибув, просив суд здійснювати розгляд справи за його відсутності
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 15.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Відповідач позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що оскільки за результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2021-08-25-010143-а відповідачем складено висновок про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Київська девелоперська компанія» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, оскільки не містила накладення саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи та не надано у складі тендерної пропозиції інформацію, яка підтверджує гарантії щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку. Також відповідачем під час моніторингу закупівлі встановлено, що державним навчальним закладом «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», як замовником торгів, у продовж 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає.
Представник відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції позов не визнала, просила у його задоволенні відмовити з підстав, зазначених вище.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 13.01.2022 залучено до участі у справі №580/9422/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Київська девелоперська компанія».
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 13.01.2022 постановлено здійснювати подальший розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
Третя особа явку свого представника в судове засідання не забезпечила, письмових пояснень на позов не подала.
Заслухавши пояснення представника відповідача у режимі відеоконференції, дослідивши подані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає наступне.
Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області здійснено моніторинг закупівлі державним навчальним закладом Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей» предмету закупівлі: «Капітальний ремонт по утепленню навчального корпусу державного навчального закладу «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», розташованого за адресою: Черкаська обл., м. Жашків, вул. Перемоги, 38 (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») 8174077.2 UAN, 45453000-7, ДК021, 1, роб».
За наслідками проведеного моніторингу закупівлі управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2021 №UA-2021-08-25-010143-а, яким встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Київська девелоперська компанія» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, оскільки не містила накладення саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи та не надано у складі тендерної пропозиції інформацію, яка підтверджує гарантії щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку. Також відповідачем під час моніторингу закупівлі встановлено, що державним навчальним закладом «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», як замовником торгів, у продовж 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті.
З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «Київська девелоперська компанія» від 29.09.2021 №268 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та потягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як вбачається із матеріалів справи, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2021 №UA-2021-08-25-010143-а, яким встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Київська девелоперська компанія» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, оскільки не містила накладення саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи та не надано у складі тендерної пропозиції інформацію, яка підтверджує гарантії щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку. Також відповідачем під час моніторингу закупівлі встановлено, що державним навчальним закладом «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», як замовником тендерної документації, у продовж 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
У відповідності до положень статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону
Згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об'єднавши лоти.
Із позовної заяви судом встановлено, що державним навчальним закладом «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», як замовником тендерної документації, у продовж 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті.
Крім того, державним навчальним закладом «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», як замовником відповідно до п. 1.4 Розділу ІІ тендерної документації установлено вимогу, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікаційний електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов'язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 №193(далі - Постанова) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Згідно ч. 2 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо: перевірку кваліфікованого електронного підпису чи печатки проведено засобом кваліфікованого електронного підпису чи печатки; перевіркою встановлено, що відповідно до вимог цього Закону на момент створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки був чинним кваліфікований сертифікат електронного підпису чи печатки підписувача чи створювача електронної печатки; за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки; під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов'язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.
Судом встановлено, що ТОВ «Київська девелоперська компанія» на тендерну пропозиція накладено електронний підпис уповноважено особи директора Щасливого В.О., а саме: тип - «Удосконалений»; тип носія особистого ключа - «Незахищений», що не є кваліфікованим електронним підписом (КЕП) та є порушенням вимог ч. 2 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Також судом встановлено, що державним навчальним закладом «Жашківський аграрно-технічний професійний ліцей», як замовником відповідно до п. 16.1 Проекту договору додатку 1 до тендерної документації установлено вимогу надання учасником у складі тендерної пропозиції додаткової інформації у довільній формі, що підтверджує гарантії щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку, що передбачений проектом Договору підряду.
Всупереч вищевказаним вимогам, ТОВ «Київська девелоперська компанія» у складі тендерної пропозиції не надано інформації, яка підтверджує гарантії щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку, а посилання позивача на те, що третьою особою в якості цієї інформації надано: файл « 3.0 підтвердження відповідності тп.pdf»; файл « 6 погодження щодо укладання договору.pdf»; файл « 7 2 договір у строки 1.pdf» - не приймається судом до уваги, оскільки вказані документи не підтверджують гарантії ТОВ «Київська девелоперська компанія» щодо досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору підряду протягом гарантійного строку.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем у порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно прийнято тендерну пропозицію учасника ТОВ «Київська девелоперська компанія» та допущено його до аукціону.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України №43 від 03.02.2016 , основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «Київська девелоперська компанія» від 29.09.2021 №268 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є співмірними з виявленими порушеннями під час моніторингу закупівлі порушеннями.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
Згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні позову відмовити повністю.
Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається у вищевказаний строк з дня складення повного судового рішення.
Суддя Віталіна ГАЙДАШ
Рішення суду складено у повному обсязі 24.02.2022.