Справа № 640/13120/20 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.
22 лютого 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого суддів Файдюка В.В.,
Суддів Мєзєнцева Є.І.,
Собківа Я.М.,
При секретарі Шепель О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби безпеки України (далі по тексту також - відповідач 1, СБ України), в якому просив:
1. Зобов'язати СБ України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді головного наукового співробітника (наукової частини) Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України.
2. Зобов'язати СБ України поновити та забезпечити виплату грошового та речового забезпечення за встановленими нормами відповідно до посади ОСОБА_1 , поновити військове звання та вислуги за час вимушеного прогулу.
3. Зобов'язати СБ України забезпечити зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк військової служби ОСОБА_1 .
4. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови СБУ № 1589-ос від 21 листопада 2019 року.
5. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови СБУ № 633-ос ДСК від 15 травня 2020 року.
6. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови СБУ № 90-ос ДСК від 21 травня 2020 року.
7. Визнати протиправною бездіяльність СБ України та ІСТЕ СБ України щодо зволікання своєчасного звільнення позивач або призначення на посаду в СБ України.
8. Зобов'язати СБ України відшкодувати ОСОБА_1 нанесені збитки у сумі 35 277,24 грн.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2020 року позовну заяву в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ № 1589-ос від 21 листопада 2019 року залишено без розгляду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року до участі у справі в якості співвідповідача залучено Український науково-дослідний інститут спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України (далі - відповідач 2, ІСТЕ СБ України).
Позов обґрунтовано тим, що відповідачами порушено процедуру звільнення, не виконано обов'язку щодо наступного працевлаштування позивача, у тому числі, з урахуванням переважного права на залишення на роботі, чим порушено конституційне право останнього на працю, яке має бути поновлено у заявлений ним спосіб.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року даний позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позову у повному обсязі.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач зазначив, що суд першої інстанції зробив в оскаржуваному рішенні висновки, що не відповідають обставинам справи. А саме судом встановлено, що внаслідок здійснення організаційних заходів позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам до посади головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБ України, про що був належним чином попереджений та, у зв'язку з чим був зарахований у розпорядження. Між тим, як вбачається з доданих до справи документів, ОСОБА_1 перебував на посаді головного наукового співробітника з 24 червня 2017 року по 21 листопада 2019 року. Як вбачається з посадової інструкції головного наукового співробітника (що діяла на момент перебування ОСОБА_1 на посаді) та з посадової інструкції головного наукового співробітника, затвердженої директором ІСТЕ СБУ 11 лютого 2020 року - кваліфікаційні вимоги до посади є ідентичними. Аналогічні кваліфікаційні вимоги зазначені в Довіднику кваліфікаційних характеристик до військових посад в СБУ.
Щодо ознайомлення позивача із переліком вакантних посад по ІСТЕ СБУ, як стверджує відповідач 2, посилаючись на довідку від 28 грудня 2019 року, то зазначена довідка не містить жодного посилання на те, що ОСОБА_1 було надано для ознайомлення перелік вакантних посад в ІСТЕ СБУ. В довідці лише зазначено, що «полковника ОСОБА_1 ознайомлено із результатами опрацювання питання щодо можливості його призначення на рівні посади в ІСТЕ СБУ та фактичною відсутністю такої можливості». Підтвердженням відсутності такої можливості ІСТЕ СБУ вважає рапорт від 09 грудня 2019 року № 18/15-2278 дек (із додатками переліком вакантних посад по ІСТЕ СБУ), але при цьому повідомляє суд, що позивач ознайомлений з цим переліком вакантних посад. Однак, позивачу він взагалі не надався для ознайомлення, та доказів зворотного відповідачами не надано. За змістом даної довідки зрозуміло, що ОСОБА_1 надавався лише перелік вакантних посад у підрозділах центрального управління, регіональних органах і закладах та установах СБ України. Дійсно, ОСОБА_1 був ознайомлений із переліком вакантних посад тільки у підрозділах центрального управління, регіональних органах і закладах та установах СБ України.
Згідно поданого ОСОБА_1 особисто рапорту від 08 січня 2020 року, останній просив призначити його на посаду головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБУ, та не надав згоду про призначення його на вакантні посади у підрозділах центрального управління, регіональних органах і закладах та установах СБ України, щодо яких в подальшому було повідомлено керівництву ІСТЕ СБУ, що вони відсутні як вакантні.
На переконання позивача, зарахування у розпорядження директора було погоджено заступником Голови СБУ за умови подальшого використання ОСОБА_1 на вакантних посадах ІСТЕ СБУ.
Оскільки станом на 05 грудня 2019 року в ІСТЕ СБУ була вакантна саме посада, яку займав позивач до зарахування у розпорядження, а саме - посада головного наукового співробітника (наукової установи), що підтверджується переліком вакантних посад по ІСТЕ СБУ,та на цю посаду ОСОБА_1 було подано рапорт на ім'я директора ІСТЕ СБУ, то дії керівництва ІСТЕ СБУ щодо не призначення ОСОБА_1 на цю вакантну посаду протирічать інструкції 772, отже подальше звільнення зі служби ОСОБА_1 є незаконним.
Відповідачами подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зауважено про її безпідставність та наголошено на законності оскаржуваного рішення.
Вказано, що всі доводи та аргументи позивача зводяться до того, що його незаконно звільнено з посади, що він відповідав кваліфікаційним вимогам до посади головного наукового співробітника (наукової установи), мав відповідний досвід та йому не запропоновано посади і не ознайомлено із списком вакантних посад. Крім цього позивач просить визнати накази про звільнення з військової служи та про виключення зі списків особового складу без відповідної правової аргументації, не зазначаючи, які саме норми суб'єктом владних повноважень було порушено.
21 лютого 2022 року позивачем на електронну пошту суда було надіслано заяву про відкладення розгляду справи у зв'язку із його хворобою. Дана заява не містить доказів на підтвердження обставин, викладених у ній. Натомість, у судове засідання з'явилась представник позивача, з огляду на що колегія суддів визнала за можливе здійснювати подальший розгляд справи, відхиливши клопотання про відкладення розгляду справи.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 20 червня 2017 року між позивачем та відповідачем 1 укладено контракт на п'ять років про проходження військової служби у Службі безпеки України (осіб офіцерського складу) (том 1, а.с. 29).
Згідно з рапортом директора ІСТЕ СБ України від 11 листопада 2019 року у зв'язку з прийняттям управлінських рішень щодо переміщення позивача для здійснення службової діяльності на окремих напрямках та підвищення її ефективності, відповідно до підпункту «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з метою раціональної розстановки особового складу по пріоритетних напрямках, з урахуванням виявлених професійних і ділових якостей та досягнутих результатів, просив Голову СБУ дозволу на зарахування позивача у розпорядження директора ІСТЕ СБ України, звільнивши його з посади головного наукового співробітника (том 1, а.с. 48).
Наказом Голови СБ України від 21 листопада 2019 року № 1589-ОС позивач був зарахований у розпорядження директора ІСТЕ СБ України за підпунктом «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з 21 листопада 2019 року по 20 лютого 2020 року, за посадою головного наукового співробітника, звільнивши його з посади головного наукового співробітника (том 1, а.с. 93).
Згідно з рапортом від 28 грудня 2019 року на ім'я директора ІСТЕ СБ України, позивач просив продовжити йому термін перебування у розпорядженні на час перебування на лікуванні на 11 календарних днів, з 21 лютого 2020 року до 02 березня 2020 року (том 2, а.с. 36).
Згідно з рапортами від 10 січня 2020 року та від 14 лютого 2020 року на ім'я директора ІСТЕ СБ України, позивач просив продовжити йому термін перебування у розпорядженні на час перебування у щорічній основній відпустці за 2020 рік (том 2, а.с. 38, 39).
Згідно з рапортом від 11 лютого 2020 року на ім'я директора ІСТЕ СБ України позивач просив продовжити йому термін перебування у розпорядженні на час перебування на лікуванні на 5 календарних днів, з 03 березня 2020 року до 07 березня 2020 року (том 2, а.с. 41).
На підставі зазначених рапортів позивача, строк його перебування у розпорядженні був продовжений відповідно до пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
Згідно з листком співбесіди з позивачем від 29 листопада 2019 року, який особисто ним підписаний, (том 2, а.с. 44), позивача повідомлено, що відповідно до наказу Голови СБ України від 21 листопада 2019 року № 1589-ОС його зараховано у розпорядження директора ІСТЕ СБ України, а також роз'яснено, що у разі відсутності в ІСТЕ СБ України рівнозначних посад або посад на ступінь нижче, буде здійснено пошук відповідних посад у системі СБ України. Також позивача попереджено, що у разі неможливості призначення на посаду до завершення строку перебування у розпорядженні буде складено висновок про неможливість його використання на військовій службі з подальшим звільненням у встановленому законодавством порядку.
Згідно з листком співбесіди з позивачем від 02 грудня 2019 року, який особисто ним підписаний, окрім доведення до відома зазначеного наказу від 21 листопада 2019 року № 1589-ОС, позивачу було роз'яснено, що у разі відсутності в ІСТЕ СБ України рівнозначних посад або посад на ступінь нижчих, буде здійснено пошук відповідних посад у системі СБ України через УРОС СБ України (не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення терміну перебування у розпорядженні) з урахування фахової підготовки та досвіду роботи військовослужбовця. При цьому, він повинен буде розглянути відповідні пропозиції та письмово викласти свою згоду або незгоду з призначення на запропоновані посади. Також позивача попереджено, що у разі неможливості призначення на посаду до завершення строку перебування у розпорядженні буде складено висновок про неможливість його використання на військовій службі з подальшим звільненням у встановленому законодавством порядку (том 1, а.с. 25).
28 грудня 2019 року складено довідку про ознайомлення позивача із окремими матеріалами, яка підписана ним особисто, зі змісту якої вбачається, що позивача ознайомлено: із результатами опрацювання питання щодо можливості його призначення на рівні посади ІСТЕ СБ України та фактичною відсутністю такої можливості; із списком вакантних посад рівня головного наукового співробітника та на один ступінь нижче у підрозділах Центрального управління, регіональних органах, закладах та установах СБ України, у зв'язку з чим позивачу було запропоновано розглянути перелік вакантних посад та до 08 січня 2020 року доповісти (рапортом) щодо його рішення відносно запропонованих посад (том 2, а.с.46).
Позивач 08 січня 2020 року подав директору ІСТЕ СБ України рапорт, в якому повідомив, що не дає згоди на призначення на запропоновані посади рівня головного наукового співробітника та на один ступінь нижче у підрозділах Центрального управління, регіональних органах, закладах та установах СБ України. Натомість вказав, що дає згоду на призначення на посаду головного наукового співробітника (наукової установи), яка вільна станом на 08 січня 2020 року (том 1, а.с. 50).
Відповідач 2 вживав додаткові заходи щодо пошуку вакантних посад для позивача в органах та підрозділах СБ України з метою вирішення питання щодо можливості подальшого проходження ним військової служби (том 2, а.с. 51), що з незалежних від відповідача 2 причин не дало позитивних результатів (том 2, а.с.53-60), у зв'язку з чим відповідачем 2 було складено висновок про неможливість подальшого службового використання позивача від 30 квітня 2020 року та подання до звільнення з військової служби (том 2, а.с. 61-64, 65).
Згідно з листком співбесіди із позивачем від 30 квітня 2020 року, який особисто ним підписаний, у зв'язку із закінченням терміну перебування його у розпорядженні, позивача ознайомлено з висновком щодо неможливості його подальшого службового використання та необхідності подання до звільнення з військової служби у зв'язку з проведенням організаційних заходів. Позивачу було запропоновано пройти Військово-лікарську комісію ВМУ СБУ перед поданням до звільнення, проте він відмовився від отримання направлення на проходження зазначеної комісії та підписання рапорту про відмову від її проходження (том 1, а.с. 24).
Згідно з листком співбесіди з позивачем від 07 травня 2020 року, який особисто ним підписаний, у зв'язку із закінчення терміну перебування у розпорядженні та підготовки його матеріалів на звільнення з військової служби, позивачу, зокрема, були роз'яснені підстави і строки його звільнення. Від проходження Військово-лікарської комісії ВМУ СБУ у зв'язку зі звільненням він відмовився. Позивач під час співбесіди інших прохань та побажань не висловив (том 1, а.с. 26).
Наказом Голови СБ України від 15 травня 2020 року № 633-ОС/дск позивач звільнений з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61, підпунктом «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас СБ України (том 1, а.с. 94).
Наказом Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ (далі також - ІСТЕ СБ України) від 21 травня 2020 року № 90-ОС/дск позивача виключено зі списків особового складу, звільненого з військової служби наказом Голови СБУ від 15 травня 2020 року № 633-ОС/дск у запас СБ України за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з урахуванням часу на здавання посади, з 20 травня 2020 року (том 1, а.с. 28).
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до статей 1, 9 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 року № 2229-XII (далі - Закон № 2229-XII) Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.
Систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки Республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України.
Організаційна структура Служби безпеки України визначається Президентом України.
Центральне управління Служби безпеки України, інші органи та установи, що входять у систему Служби безпеки України, є юридичними особами, мають печатку із зображенням державного герба України та своїм найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в банках, у тому числі валютні.
Згідно статей 19, 20 Закону № 2229-XII, кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.
До органів Служби безпеки України приймаються на конкурсній, добровільній і договірній основі громадяни України, здатні за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров'я ефективно виконувати службові обов'язки. Критерії професійної придатності, зокрема юридичної обізнаності, визначаються кваліфікаційно-нормативними документами, які затверджуються Головою Служби безпеки України.
Кількісний склад співробітників Служби безпеки України визначається Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України, виходячи з потреб надійного захисту державної безпеки України та в межах видатків, передбачених на утримання Служби безпеки України в Державному бюджеті України.
Умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Так, відповідно до пункту 3.1. контракту від 20 червня 2017 року позивач зобов'язувався неухильно виконувати рішення начальників (командирів) щодо переміщення по службі, в т.ч. пов'язаного з переїздом в іншу місцевість.
Згідно доводів відповідача 1, які не спростовані позивачем, причиною зарахування позивача у розпорядження директора ІСТЕ СБ України були організаційно-штатні зміни (збільшено кількість посад ІСТЕ) та організаційні заходи з підготовки нової редакції статуту ІСТЕ СБ України, яка була затверджена наказом ЦУ СБУ від 19 березня 2020 року № 84 (далі - Статут) (том 1, а.с. 82-91, 124).
Відповідно до положень Статуту, Український науково-дослідний інститут спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України (ІСТЕ СБ України) є державною спеціалізованою експертною, науково-дослідною установою, яка здійснює наукову, науково-технічну, науково-організаційну, судово-експертну діяльність, виконує функції експертної служби СБУ, забезпечує виготовлення спеціальних технічних засобів і спеціальної техніки та бере участь у їх впровадженні в практичну діяльність (пункт 1.1. Статуту).
Безпосереднє управління ІСТЕ СБ України здійснює директор, який підпорядковується Голові СБ України та, зокрема: видає накази по особовому складу, які є обов'язковими для виконання особовим складом Інституту; має право призначати осіб офіцерського складу на посади, звільняти їх з цих посад та зараховувати у своє розпорядження (пункти 5.1., 5.2., 5.3. Статуту).
Організаційно-штатну побудову Інституту визначає і затверджує Голова Служби безпеки України (пункт 5.6.).
Відповідно до Плану розвитку ІСТЕ СБ України на 2020 рік від 26 грудня 2019 року № 18/5-6568, одним з пунктів розвитку передбачається впровадження нових для ІСТЕ СБ України експертних спеціальностей, задоволення потреб слідчих підрозділів правоохоронних органів та суду у проведенні судових експертиз за більшим переліком експертних спеціальностей, здійснення організаційних заходів щодо впровадження нових для ІСТЕ СБ України експертних спеціальностей, здійснення заходів щодо вступу ІСТЕ СБ України до Європейської асоціації експертних установ.
З огляду на наведене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо того, що прийняття рішення про проведення організаційних заходів належить до дискреційних повноважень суб'єкта владних повноважень, відтак, адміністративний суд не може втручатись у такі повноваження.
У Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, зазначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин. Крім того, визначення дискреційних повноважень наводиться у Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи», відповідно до якої дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів або осіб, уповноважених на прийняття управлінських рішень, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково їх вид і зміст, або можливість вибору на власний розсуд одного з кількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції конкретного органу державної влади та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції відповідного суб'єкта владних повноважень.
Зважаючи на зазначене, реалізація завдань Інституту вимагала здійснення наукового керівництва з боку головного наукового співробітника (наукової установи) за проведенням досліджень з найважливіших наукових проблем фундаментального та прикладного характеру в системі судово-експертного забезпечення, що, у тому числі, зумовило зміни посадової інструкції головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБ України та перерозподілу функціональних обов'язків і кадрів.
Відповідно до посадової інструкції головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБ України (№ 18/15-320дск від 11 лютого 2020 року) (том 1, а.с. 121-123), головний науковий співробітник (наукової установи) ІСТЕ СБ України здійснює науково-методичне супроводження науково, науково-дослідної, судово-експертної діяльності в ІСТЕ СБ України. Кваліфікаційні вимоги до посади - вища освіта, освітній рівень магістра у відповідній галузі знань; стаж служби не менше 10 років; стаж за напрямом діяльності не менше 5 років (за наявності наукового ступеня за спеціальність, що відповідає напряму діяльності не менше 2 років).
Внаслідок невідповідності позивача наведеним кваліфікаційним вимогам до посади головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБ України, його було зараховано у розпорядження директора ІСТЕ СБ України та повідомлено про пошук для нього відповідних посад (рівнозначних посад або посад на ступінь нижчих) у ІСТЕ СБ України, а також системі органів СБ України.
Позивач у апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції дійшов у оскаржуваному рішенні висновків, що не відповідають обставинам справи, а саме: судом встановлено, що внаслідок здійснення організаційних заходів позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам до посади головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБУ, про що був належним чином попереджений та, у зв'язку та чим був зарахований у розпорядження. Відповідно до посадової інструкції головного наукового співробітника (наукової установи), що діяла на момент перебування ОСОБА_1 на посаді та посадової інструкції головного наукового співробітника (наукової установи), затвердженої директором ІСТЕ СБУ 11 лютого 2020 року, кваліфікаційні характеристики до посади є ідентичними.
Між тим, колегія суддів зазначає, що на момент затвердження посадової інструкції посади головного наукового співробітника (наукової установи) від 11 лютого 2020 року позивач й надалі перебував у розпорядженні директора ІСТЕ СБУ і йому здійснювався пошук посад.
Відповідачами було надано суду докази того, що позивач не відповідав посаді головного наукового співробітника (наукової установи), у тому числі, у зв'язку із прийняттям СБУ наказу ЦУ СБУ від 30 березня 2019 року № 525/ДСК "Про затвердження Довідника кваліфікаційних характеристик до типових військових посад Служби безпеки України", де визначається напрям діяльності головного наукового співробітника (наукової установи), стаж роботи за напрямом діяльності, що повністю не збігається із його трудовою діяльністю, яка зазначена у біографічній довідці позивача.
Завдання, обов'язки та повноваження по цій посаді передбачають, зокрема, здійснення науково-методичного супроводження наукової, науково-дослідної, науково-виробничої діяльності. А також у зв'язку із внесеними змінами до завдань у посадовій інструкції головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБУ зумовило потребу, у тому числі, досвіду судово-експертної діяльності на цій посаді (посада потребує виконання науково-організаційної роботи, спрямована на формування та реалізацію єдиної науково-методичної політики за напрямом судово-експертної діяльності, бере участь у розробленні програм у частині судово-експертної діяльності ІСТЕ СБУ тощо).
Відповідно до біографічної довідки ОСОБА_1 від 16 січня 2020 року № 10/15- 3786 достатнього досвіду наукової, науково-дослідної, науково-виробничої діяльності, у тому числі, і судово-експертної діяльності у позивача немає.
Розділ III Науково-дослідні, наукові установи служби безпеки України Наказу № 525/ДСК визначає кваліфікаційні характеристики Головного наукового співробітника (наукової установи).
Згідно пункту 2 цього наказу, начальникам підрозділів ЦУ, регіональних органів військової контррозвідки, навчальних, наукових, науково-дослідних та інших закладів, установ, організацій і підприємств Служби безпеки України наказано забезпечити використання передбачених штатами посад відповідно до зазначеного з цим наказом Довідника кваліфікаційних характеристик до типових військових посад Служби безпеки України.
Згідно кваліфікаційних вимог, визначених Довідником кваліфікаційних характеристик до типових військових посад СБУ, встановлюється необхідність наявності стажу роботи за напрямом діяльності не менше 5 років.
Водночас, згідно з кваліфікаційними вимогами, визначеними у посадовій інструкції головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБУ рестр. № 18/15-320 дек від 11 лютого 2020 року, встановлюється необхідність наявності стажу роботи за напрямом діяльності не менше 5 років.
Отже, з березня 2019 року напрямок роботи головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБУ пов'язаний із науково-методичним забезпеченням наукової, науково-дослідної, виробничої діяльності, за визначеними напрямами наукових досліджень, проведення науково-організаційної роботи. А з 11 лютого 2020 року напрямок роботи пов'язаний, у тому числі, з судово-експертнок діяльністю ІСТЕ СБУ.
ОСОБА_1 кваліфікаційним вимогам до цієї посади не відповідав, тому що не мав відповідного досвіду та стажу, що підтверджується біографічною довідкою ОСОБА_1 від 06 січня 2020 року № 10/15-3786, де визначаються посади та строки перебування на них. Посади, на яких перебував ОСОБА_1 , не булі пов'язані з науково-методичним забезпеченням наукової, науково-дослідної виробничої діяльності, у тому числі, і не стосувались судово-експертної діяльності. У зв'язку із цим, його не було призначено на посаду головного наукового співробітника (наукової установи) ІСТЕ СБУ.
Таким чином, твердження позивача про те, що на момент подання рапорту від 08 січня 2020 року він відповідав кваліфікаційним вимогам до посад головного наукового співробітника (наукової установи), не відповідає дійсності.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно частини 5 статті 40 КЗпП України, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 3 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Відповідно до частин 1-4 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Так, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначає Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі по тексту також - Положення № 1262/2007).
Відповідно до пункту 44 Положення № 1262/2007, переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, зокрема: на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії (підпункт «б»); на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення (підпункт «г»).
Переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється, окрім іншого, у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (підпункт «а» пункту 46 Положення № 1262/2007).
Переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами "а", "б", "в", "д" і "е" цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).
Крім того, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) військовослужбовці зараховуються у розпорядження прямих начальників (командирів) до 3 місяців (підпункт «б» пункту 48 Положення № 1262/2007).
Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов'язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.
Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.
Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.
Відповідно до пункту 4.9. Інструкції № 772, зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.
Виходячи з викладених обставин, суд не вбачає допущення з боку відповідачів порушень наведених положень законодавства, натомість підтверджує правомірність зарахування позивача у розпорядження та продовження терміну перебування його у розпорядженні з об'єктивних підстав.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас Служби безпеки України осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби в мирний або воєнний час (підпункт «а» пункту 61 Положення № 1262/2007).
Рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці до подання про звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди.
Відповідно до пункту г) частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
При цьому, неможливість використання на службі означає відсутність вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами.
Згідно пункту 4.10. Інструкції № 722 з військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов'язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.
У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров'я.
У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.
У випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ. Стосовно військовослужбовців, які перебувають в розпорядженні Голови Служби безпеки України, такі висновки готуються Управлінням роботи з особовим складом та затверджуються Головою Служби безпеки України.
Управління роботи з особовим складом здійснює підбір відповідних вакантних посад згідно із наказом ЦУ СБУ від 12 березня 2018 року № 380/ДСК "Про затвердження переліків посад і тарифних розрядів військовослужбовців Служби безпеки України". Зазначений наказ містить переліки всіх посад і тарифних розрядів по Службі безпеки України.
ОСОБА_1 згоди на призначення на нижчу посаду не надавав згідно рапорту від 08 січня 2020 року.
Так, з аналізу наведених правових норм та з'ясованих обставин справи, судом встановлено, що відповідачами дотримано передбачені Інструкцією № 722 та Положенням № № 1262/2007 процедури.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідач 2 вжив усіх можливих заходів (у тому числі додаткових), спрямованих на працевлаштування позивача. Натомість позивач від усіх запропонованих посад відмовився що унеможливило подальше його використання на службі.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що вимога про поновлення на посаді та про визнання незаконним наказу Голови СБУ від 21 листопада 2019 року № 1589-ос, яким звільнено ОСОБА_1 з посади головного наукового співробітника (наукової установи) та зараховано у розпорядження директора ІСТЕ СБУ, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 вересня 2020 року залишена без розгляду .
Тобто, на даний час наказ СБУ, яким ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано у розпорядження, є чинним та нескасованим.
Як зазначалося вище, відповідно до абзацу 1 п. 4.9 Інструкції № 772 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.
Тобто, ОСОБА_1 перебував на військовій службі, але не перебував на посаді, у зв'язку із тим, що наказ про звільнення з посади є чинним і нескасованим, підстави для поновлення на посаді відсутні та не розглядаються.
Вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді є похідними від вимоги щодо скасування наказу від 21 листопада 2019 року № 1589-ос, яким його звільнено з посади. Тому, без скасовання наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді не вбачається за можливе.
Враховуючи вимоги статті 5 КАС України щодо способу захисту права, індивідуальний акт (наказ про звільнення з посади) чи визнання дій суб'єкта владних повноважень незаконними судом у даній адміністративній справі не розглядаються, а тому поновлення на посаді без визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними є безпідставним.
Разом із цим, наказ Голови СБУ від 15 травня 2020 року № 633-ос/дск щодо звільнення з військової служби стосується лише звільнення з військової служби та ніяким чином не стосується звільнення військовослужбовця з посади. Будь-якої аргументації щодо того, які саме норми чинного законодавства порушено суб'єктом владних повноважень при його звільненні саме з військової служби та при виключенні зі списків особового складу, позивачем не наведено.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 22 січня 2022 року.
Головуючий суддя: В.В. Файдюк
Судді: Є.І. Мєзєнцев
Я.М. Собків