08 лютого 2022 рокум. ПолтаваСправа № 440/15803/21
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Слободянюк Н.І.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волошко А.В.,
представника позивача - Кучерявої Т.В.,
представника відповідача-1, відповідача-2 - Цибульської М.Л.,
розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 /далі - позивач, ОСОБА_1 / звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Полтавської обласної прокуратури /далі - відповідач-1/, Офісу Генерального прокурора /далі - відповідач-2/ та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /далі - відповідач-3/ про:
- визнання протиправним та скасування рішення №75 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури №965к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 23 жовтня 2021 року;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої останнього звільнено, з 24 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення /а.с. 1-20 т. 1/.
Позов обґрунтований тим, що з 2004 року позивач працював в органах прокуратури, зокрема на час звільнення - на посаді прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області. Рішенням №75 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури №965к від 19 жовтня 2021 року позивача звільнено із займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 23 жовтня 2021 року. З вказаними рішенням та наказом позивач не погоджується, оскільки уповноваженим суб'єктом щодо проведення атестації позивача 03 листопада 2020 року є четверта кадрова комісія, члени якої були присутні безпосередньо під час проведення атестації та якою прийнято рішення про задоволення заяви позивача та виключення прокурорів зі списку осіб, які не склали іспит, з подальшим призначенням нової дати проходження іспиту. Положеннями Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року, не передбачено можливості новоствореними комісіями повторного перегляду матеріалів та рішень, прийнятих попередніми кадровими комісіями щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур. Таким чином, п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка створена наказом Генерального прокурора більше ніж через 8 місяців після тестування прокурорів місцевих прокуратур, не є уповноваженим суб'єктом з питань проведення атестації позивача, оскільки її члени не були присутні під час тестування, не приймали заяви прокурорів, не досліджували обставини, які викладені в таких заявах. Крім того, оскаржуване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур №75 від 13 вересня 2021 року є необґрунтованим, адже не містить аргументів щодо підстав, з яких виходила комісія під час його ухвалення. Оскільки ні правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту , не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки технічних збоїв, то відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результати тестування.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, витребувано докази.
Відповідач-1 позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 14-17 т.4/ зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Положення Законів України "Про прокуратуру" та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, є чинними та неконституційними не визнані, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Факт явки позивача 03 листопада 2020 року на атестацію та неподання ним заяви про наявність обставин, які унеможливлювали проходження іспиту у такий день або його ускладнювали та впливали на результат іспиту, на той час були відсутні. У разі різкого погіршення стану здоров'я під час проведення тестування та некоректної роботи комп'ютерної техніки, про що зазначає позивач, він повинен був звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, а просити про перенесення тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося та акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачем набрано 86 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу, а тому позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів не допускається. Рішенням №75 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є безальтернативною підставою для прийняття керівником обласної прокуратури наказу про звільнення відповідного прокурора, а тому керівником Полтавської обласної прокуратури обґрунтовано прийнято наказ №965к від 19 жовтня 2021 року про звільнення позивача із займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Відповідач-2 позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 61-92 т.3/ зазначив, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. У відповідності до вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, позивачем набрано 86 бали, що становить менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Вказаний результат зафіксований у відомості про результати тестування, в якій позивачем власноручно проставлено підпис, а у графі "примітки" відсутні дані про наявність у позивача будь-яких зауважень. У процесі складення іспиту, до та під час проходження тестування позивач жодних заяв до кадрової комісії із зауваженнями щодо технічних збоїв комп'ютерної техніки, поганого самопочуття відповідно до положень пункту 7 розділу І Порядку №221 не подавав та акти про дострокове припинення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Оскільки підстав для повторного проходження позивачем тестування П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не встановлено, прийнято рішення №75 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створена відповідно до чинного законодавства та є уповноваженим суб'єктом на прийняття спірного рішення. На підставі вказаного рішення кадрової комісії керівником Полтавської обласної прокуратури винесено наказ №965к від 19 жовтня 2021 року про звільнення позивача із займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 23 жовтня 2021 року. Довід позивача про порушення положень Кодексу законів про працю України під час його звільнення є безпідставним, оскільки положення Законів України "Про прокуратуру" та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" є спеціальними та підлягали застосуванню відповідачами у спірних правовідносинах.
Відповідач-3 правом на подання відзиву на позову заяву не скористався.
У відповіді на відзив /а.с.27-34 т.4/ позивач зазначив про безпідставність доводів відповідачів, оскільки позивачем відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 одразу після тестування 03 листопада 2020 року було подано заяву про повторне проходження у зв'язку із погіршенням стану здоров'я та некоректної роботи комп'ютерної техніки, яка була задоволена четвертою кадровою комісією та виключено позивача із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено складення повторного іспиту (без визначення конкретної дати).
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.
У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги, посилаючись на обставини та норми, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив, а представник відповідача-1 та відповідача-2 проти задоволення позову заперечувала з підстав, зазначених у відзивах на позовну заяву.
У судове засідання відповідач-3 свого уповноваженого представника не направив, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце проведення судового засідання /а.с. 50 т.4/.
Частиною першою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з пунктом першим частини третьої цієї статті якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Зважаючи на те, що відповідач-3 явку уповноваженого представника до суду не забезпечив та про причини його неявки не повідомив, суд визнав за можливе розглядати справу за відсутності представника відповідача-3.
Заслухавши вступне слово учасників справи та дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини та відповідні до них правовідносини.
ОСОБА_1 з 13 вересня 2004 року працював в органах прокуратури України, зокрема з 13 квітня 2016 року на посаді прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, що підтверджується записами №3-11 у трудовій книжці ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 02 квітня 2001 року /а.с.24-25 т.1/.
ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07 жовтня 2019 року /а.с.100 т.3/, в якій на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У вказаній заяві також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується, а також підтверджує, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Згідно з протоколом №4 від 19 жовтня 2020 року засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, складеного 19 жовтня 2020 року (додаток 1 до протоколу) /а.с.101-106 т.3/. До відповідного Списку осіб (додаток 1 до Протоколу) включено ОСОБА_1 (порядковий номер 179, бал 83) /а.с. 107-124 т.3/.
03 листопада 2020 року під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 86 бали, про що свідчить Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яка містить підпис ОСОБА_1 (логін користувача НОМЕР_2 ) та графа “примітки” якої не заповнена /а.с. 143-144 т.3/.
Зі змісту протоколу №8 від 06 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо розгляду питання другого порядку денного «Про розгляд заяв щодо перенесення дати тестування» та питання третього порядку денного «Про розгляд інших питань та заяв щодо проведення атестації» /а.с.125-132 т.3/ слідує, що ОСОБА_1 із відповідними заявами щодо перенесення дати тестування та заяв щодо неналежного проведення атестації не подавав та відповідно такі заяви не розглядалися. При цьому за результатами розгляду п'ятого питання порядку денного «Про формування списку прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 бали» комісією вирішено сформувати список прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 бали (додаток 2 до Протоколу). До відповідного Списку осіб (додаток 2 до Протоколу) включено ОСОБА_1 (порядковий номер 11, бал 86) /а.с. 133-135 т.3/.
ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур із заявою від 03 листопада 2020 року /а.с. 141-142 т.3/, в якій просив надати йому можливість на перездачу 2 етапу тестування на загальні здібності у зв'язку з тим, що він погано себе почував, не зміг вірно орієнтуватися, а також у зв'язку з тим, що відповіді задвоювалися, також вікно замінювалося автоматично.
Згідно з протоколом №11 від 24 листопада 2020 року засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /а.с. 136-140, 143-144 т.3/, за результатами розгляду питання про розгляд заяв, зокрема ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (2 етап) у зв'язку з незадовільним станом здоров'я, інших поважних причин, вирішено, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку про ходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, заяви задовольнити, виключити таких прокурорів, зокрема і ОСОБА_1 , із списку осіб, які не пройшли іспит; призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Згідно з протоколом №9 від 30 серпня 2021 року засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /а.с. 176-199 т.3/, за результатами розгляду п'ятого питання «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 » слухали: … «згідно із відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з належних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проведення прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, не складалися. ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проведення прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до пункту 17 розгляду ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №211 від 03 жовтня 2019 року, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється», та голосували «за» - 0, «проти» - 5 включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
Згідно з протоколом №11 від 13 вересня 2021 року засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами розгляду питання 36 порядку денного «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту» /а.с. 200-218 т.3/ вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно із переліком №1 до цього протоколу. До відповідного переліку осіб (додаток 1 до Протоколу) включено ОСОБА_1 (порядковий номер 75, бал 86) /а.с. 219-225 т.3/.
П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2020 року, враховуючи, що прокурор Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора №474 від 07 жовтня 2020 року, не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, прийнято рішення №75 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким прокурор Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію /а.с. 99 т.3/. З вказаним рішенням ОСОБА_1 ознайомлений 23 жовтня 2021 року, що підтверджується відповідною відміткою та його підписом на вказаному рішенні /а.с. 38 т.1/.
19 жовтня 2021 року, керуючись пунктом 11 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури", на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №75 від 13 вересня 2021 року, керівником Полтавської обласної прокуратури виданий наказ №965к /а.с. 22 т.4/, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" 23 жовтня 2021 року, про що зроблено відповідний запис №12 в трудовій книжці ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 02 квітня 2001 року /а.с.24-25 т.1/. З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 23 жовтня 2021 року, що підтверджується відповідною відміткою та його підписом на вказаному наказі /а.с. 22 т.4/.
Не погодившись з рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №75 від 13 вересня 2021 року та наказом керівника Полтавської обласної прокуратури №965к від 19 жовтня 2021 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону №1697-VІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /далі - Закон № 113-IX/, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України “Про прокуратуру”.
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Отже, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Пунктами 9-14, 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральним прокурором 03 жовтня 2019 року виданий наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" /далі - Порядок № 221, у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин/.
Відповідно до пунктів 1, 5-10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Дослідивши надану суду копію заяви позивача від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, судом встановлено, що вона відповідає формі типових заяв прокурора, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, та містить прохання позивача перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, а також у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується, а також підтверджує, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Згідно з пунктом 11 вказаного розділу особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пунктів 1-2 та 4-6 розділу ІІІ “Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки” Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України №474 від 07 жовтня 2020 року /а.с. 226-227 т.3/ встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - 93.
Із наведеного правового регулювання вбачається, що якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав менше 93 балів, він не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації та відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач відповідно до додатку №2 до протоколу № 8 від 06 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, набрав 86 бали, що є менше прохідного балу (93 балів) для успішного складання іспиту.
Правильність підрахунку кількості наданих ним правильних / неправильних відповідей під час проходження 03 листопада 2020 року відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачем не оспорюється та доводи щодо некоректності питань та відповідей на них позивачем не заявляються.
Крім того, у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички, в якій позивачем власноручно проставлено підпис, у графі “примітки” відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички тощо.
З матеріалів справи судом встановлено та сторонами визнається, що позивач до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проведення прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною; 03 листопада 2020 року на іспит з'явився та під час проведення тестування до робочої групи та до членів комісії із заявами щодо припинення тестування у зв'язку із погіршенням стану здоров'я або несправністю / збоями у роботі комп'ютерної техніки не звертався та відповідний акт про дострокове завершення тестування з належних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проведення прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року не складався.
Довід позивача щодо невідповідності комп'ютерної техніки вимогам законодавства суд вважає необґрунтованим та недоведений належними та допустимими доказами з огляду на відсутність акту про дострокове завершення тестування з належних від членів комісії та прокурора причин, в якому було б зафіксовано невідповідність комп'ютерної техніки, яка була надана позивачу 03 листопада 2020 року для проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, таким вимогам законодавства.
Аргументу позивача щодо погіршення його стану здоров'я та самопочуття під час проходження іспиту 03 листопада 2020 року надавалася оцінка на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30 серпня 2021 року та комісією вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки. Будь-яких доказів на підтвердження неправомірності такого рішення П'ятнадцятої кадрової комісії позивачем під час судового розгляду не надано.
Посилання позивача на рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року згідно протоколу засідання №11 суд відхиляє як безпідставне та таке, що не спростовує вищевикладені висновки суду, оскільки відповідно до абзацу третього пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-IX та пункту 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, крім випадків коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора (тобто іспит не проведено або припинено, у зв'язку з чим відсутні результати такого іспиту), натомість як встановлено судовим розглядом у цій справі обставини щодо переривання іспиту чи його не проведення з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора у спірних правовідносинах не існували та позивач на іспит з'явився і його пройшов повністю та отримав відповідні результати.
З урахуванням того, що позивач набрав лише 86 бали за результатом складання іспиту, П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №75 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року №102, № 178 від 03 червня 2021 року та №280 від 03 вересня 2021 року) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: «у зв'язку з набранням позивачем балів, які є меншими прохідного балу для успішного складення іспиту».
З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Окрім того, суд зауважує, що позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.
Довід позивача стосовно прийняття оскаржуваного рішення №75 від 13 вересня 2021 року неуповноваженим суб'єктом - П'ятнадцятою кадровою комісією суд відхиляє як безпідставний, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Підпунктами 7 та 8 пункту 22 вказаного розділу установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, зокрема, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 грудня 2019 року /далі - Порядок № 233/, Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Згідно з положеннями пунктів 2 - 4, 8, 12 та 19 Порядку №233 Комісії забезпечують, в тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв'язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.
Отже, кадрові комісії створюються з метою проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур на підставі наказів Генерального прокурора.
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом Генерального прокурора № 239 від 22 липня 2021 року «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад, якій відповідно да актів приймання-передачі /а.с. 147-148, 173 т.3/ передано матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур.
Суд зауважує, що накази Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 та № 239 від 22 липня 2021 року не є предметом спору у справі, а відтак правомірність створення п'ятнадцятої кадрової комісії не підлягає встановленню в межах цієї справи.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що підстави для визнання протиправним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №75 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відсутні.
На підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №75 від 13 вересня 2021 року керівником Полтавської обласної прокуратури виданий наказ №965к від 19 жовтня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" 23 жовтня 2021 року.
Довід позивача стосовно того, що його було попереджено про можливість вивільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тоді як звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, суд вважає безпідставним, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
А пункт 19 Закону № 113-IX (у редакції, чинній на момент набрання чинності цим законом) передбачав, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із визначених підстав.
В подальшому пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-IX згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-IX викладений у наступній редакції: "19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".
Таким чином, відповідачем-1 правомірно застосовано редакцію пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, чинну на момент вчинення відповідних дій щодо винесення оскаржуваного наказу №965к від 19 жовтня 2021 року, тоді як позивач вважається попередженим про можливе майбутнє звільнення з 25 вересня 2019 року згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а також є чинними положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року, а відтак у відповідача-1 були відсутні правові підстави для їх незастосування.
Беручи до уваги викладене, позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої останнього звільнено, з 24 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури та стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення фактично є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №75 від 13 вересня 2019 року та наказу керівника Полтавської обласної прокуратури №965к від 19 жовтня 2021 року.
Тож за умови відсутності підстав для задоволення основних позовних вимог, відсутні й підстави для задоволення похідних вимог.
Отже, у задоволенні позову ОСОБА_1 слід відмовити повністю.
Керуючись статтями 6-9, 72-77, 211, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,
Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ідентифікаційний код 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною восьмою статті 18, частинами сьомою-восьмою статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 17 лютого 2022 року.
Суддя Н.І. Слободянюк