Справа № 211/5633/21
Провадження № 2-а/211/17/22
іменем України
17 лютого 2022 року Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - Середньої Н.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Бехало В.В.,
у відсутність учасників процесу,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення,
встановив:
позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом до Виконкому Довгинцівської районної в місті ради та просить суд скасувати постанову адміністративної комісії Виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради № 123 від 26.08.2021 про притягнення її до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 156 КУпАП, закривши провадження у справі, посилаючись на відсутність факту вчинення нею правопорушення. В обґрунтування вимог зазначено, що 26.08.2021 її притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 156 КУпАП у виді штрафу в розмірі 6 800,00 грн. Відповідно до змісту протоколу серії ВАБ № 807646, 01 серпня 2021 року близько 10-40 години вона, перебуваючи на робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 , реалізувала алкогольний напій пиво «Зіберг» об'ємом 05, літра за вартістю 17,50 грн. неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим порушила вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального». Однак вказаний факт є недоведеним, відсутні фото або відео фіксація даного факту, ОСОБА_2 який нібито придбав алкогольні напої, ще навіть не встиг підійти до прилавку, щоб розрахуватись,я к до магазину увійшли працівники поліції і почали звинувачувати її у продажі алкогольних напоїв неповнолітньому ОСОБА_2 , зовнішній вигляд якого взагалі не вказував, що він неповнолітній. Проте ці обставини адміністративною комісією не були перевірені та їм не було надано належної правової оцінки, протокол розгляду поверхневий, він не підтверджений жодними доказами, а її покази ніхто не захотів слухати. У Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального» не міститься вимог про те, щоб продавець при продажі алкогольних напоїв обов'язково вимагав у покупця документ, що засвідчує його особу для встановлення віку. Зазначену вимогу вона, як продавець, могла б виконувати лише у випадку виникнення сумніву щодо віку особи і лише у випадку, якщо б ОСОБА_2 підійшов саме купувати товар, а не лише тримав його в руках. З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що алкогольні напої, які нібито було продано ОСОБА_2 , взагалі поліцейським не вилучалися як речові докази, їх огляд не проводився, немає даних про те, де вони перебували на час прийняття рішення у справі, матеріали справи не містять чек, який би засвідчив факт оплати неповнолітнім за напої. До того ж пояснення у неповнолітнього відібрані без присутності будь-кого з батьків, іншого законного представника, педагога чи психолога. Притягнення її до адміністративної відповідальності були спровоковано працівниками Національної поліції, що виразилось у підбурюванні неповнолітнього до придбання алкогольних напоїв, однак ці обставини адміністративною комісією перевірені не були і їм не було надано належної правової оцінки: не було допитано неповнолітнього під час розгляду комісією, не надано оцінки відсутності будь-яких доказів та не взято до уваги її пояснень. Тому просить задовольнити вимоги.
Ухвалою суду від 05 жовтня 2021 року позовну заяву залишено без руху
Ухвалою суду від 13 жовтня 2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою суду від 23 листопада 2021 року за клопотанням представника позивача здійснено перехід з розгляду цивільної справи в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику сторін) в розгляд справи в порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом сторін). Призначено перше судове засідання по справі.
В судове засідання сторони не з'явилися.
До суду надійшла заява позивача ОСОБА_1 та її представника Соляника І.М. про розгляд справи за їх відсутності, на вимогах наполягають.
В обґрунтування відзиву на позов представником Виконкому Довгинцівської районної у місті ради зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 807646 від 01.08.2021 складений інспектором ювенальної превенції Криворізького районного управління поліції відносно ОСОБА_1 та матеріали по справі надійшли на розгляд до Виконкому Довгинцівської районної у місті ради, до яких було додано: протокол, пояснення ОСОБА_1 від 01.08.2021, розписка ОСОБА_1 від 01.08.2021, пояснення неповнолітньої особи ОСОБА_2 , копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; копії ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами; копія паспорта ОСОБА_1 , копія паспорта ОСОБА_2 , фото магазину, де було зафіксовано факт правопорушення, електронний рапорт про надходження повідомлення зі служби 102 про скоєння адміністративного правопорушення в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та інші документи, які були належним чином досліджені адміністративною комісією. Щодо відсутності фіскального чеку на продаж алкогольного напою, то саме продавцем такий чек не видано. Відсутність чеку на продаж є фактом здійснення іншого правопорушення, а не факту продажу , який зафіксовано протоколом ВАБ № 807646 від 01.08.2021 та рапортами співробітників поліції. На засіданні адміністративної комісії 26.08.2021 членами комісії розглянуті матеріали справи та встановлено факт реалізації неповнолітній особі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 пива «Зиберг» та вчинений продавцем ОСОБА_1 , яка працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 . Протокол складено в присутності соціального педагога ОСОБА_3 , про що є відмітка в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому частиною 1 статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продавець наділяється правом вимоги у покупця, який купує пиво (крім безалкогольного), алкогольні або слабоалкогольні напої, документи, які підтверджують вік такого покупця. Отже ця вимога має спонукати суб'єкта господарювання та продавця дотримуватися відповідного рівня обачності, який би унеможливлював порушення чітко визначеної заборони продавати неповнолітній особі зазначену продукцію. Тобто, відсутність у продавця сумніву щодо віку покупця та продаж у зв'язку з цим забороненого товару неповнолітній особі не може бути підставою для звільнення продавця від відповідальності. Тому вважає, що при розгляді адміністративної справи, адміністративною комісією було всебічно, повно та об'єктивно з'ясовані всі обставини та досліджені всі докази, які знаходились в матеріалах справи, а отже вимоги не підлягають задоволенню.
В доповненні до відзиву представником відповідача зазначено, що постанова по справі про адміністративне правопорушення підписується посадовою особою, яка розглянула справу, а постанова колегіального органу - головуючим на засіданні і секретарем цього органу. Постанова від 26.08.2021 № 123 адміністративної комісії виконкому підписана заступником голови комісії Костянтином Політіко та секретарем комісії Оленою Гунченко. Посади затверджені рішенням виконкому Довгинцівської районної в місті ради від 20.01.2021 № 45. Тому відповідно до статті 281 КУпАП, протокол засідання і постанова про адміністративне правопорушення підписано уповноваженими особами.
Враховуючи положення статті 205 КАС України, суд вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи на підставі наявних доказів.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до таких висновків.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України, орган державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб передбачений Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 807646 від 01 серпня 2021 року, складеного відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 156 КУпАП, встановлено факт продажу останньою 01 серпня 2021 року близько 10-40 години в магазині «Скринька» по АДРЕСА_1 , алкогольного напою (пива) «Зиберг» ємністю 0,5 л. вартістю 17 грн. 50 коп. неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Статтею 218 КУпАП визначено, що адміністративні комісії при виконавчих органах міських, сільських, селищних рад розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, частиною 2 статті 156 цього Кодексу.
Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
На підставі зазначеного та матеріалів протоколу, постановою про накладення адміністративного стягнення від 26.08.2021 № 123, адміністративною комісією виконкому Довгинцівської районної в місті ради накладено на ОСОБА_1 штраф, передбачений санкцією частини другої статті 156 КУпАП в сумі 6 800,00 грн. (а.с. 7).
Правовідносини з приводу обігу та реалізації алкогольних напоїв унормовані, зокрема, приписами Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років.
Згідно з частиною четрвертою цієї статті продавець пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових або тютюнових виробів зобов'язаний отримати у покупця, який купує пиво (крім безалкогольного), алкогольні напої, слабоалкогольні напої, вина столові або тютюнові вироби, паспорт або інші документи, які підтверджують вік такого покупця, якщо у продавця виникли сумніви щодо досягнення покупцем 18-річного віку.
Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що продавець при реалізації тютюнових виробів зобов'язаний вжити передбачені законодавством заходи, спрямовані на недопущення продажу таких тютюнових виробів особам, які не досягли 18-ти річного віку, а в разі вчинення таких дій несе адміністративну відповідальність, визначену законом.
Таким чином, законодавцем запроваджено безальтернативне застереження у вигляді заборони продажу пива та алкогольних напоїв особі, котра не досягла 18-річного віку.
Слід також зазначити, ця вимога має спонукати суб'єкта господарювання дотримуватися відповідного рівня обачності, який би унеможливлював порушення чітко визначеної заборони продавати неповнолітній особі зазначену продукцію.
Тому в цілях виконання вимог закону продавцеві надано право витребовувати у фізичної особи-громадянина документи про вік і у разі відсутності таких документів, або у разі виявлення факту недосягнення вікового цензу - відмовляти у вчинені правочину купівлі-продажу товару.
Частиною першою статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Таким чином, заборона продажу слабоалкогольних напоїв особам, які не досягли 18-ти років та наділення продавця правом отримувати у покупця документи, які підтверджують його вік, спонукає дотримуватися відповідного рівня обачності, який би унеможливлював порушення чітко визначеної заборони продавати неповнолітній особі зазначену продукцію, а відсутність у продавця сумніву щодо віку покупця та продаж, у зв'язку з цим, забороненого товару неповнолітній особі не може бути підставою звільнення суб'єкта господарювання від відповідальності.
Частина 2 статті 156 КУпАП передбачає відповідальність в тому числі за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особі, яка не досягла 18-річного віку.
Посилання позивача на недоведеність продажу пива неповнолітньому у зв'язку із відсутністю підтверджуючого реалізацію розрахункового документу, суд визнає безпідставними, оскільки обов'язком продавця є видача споживачеві розрахункового документу встановленої форми, який засвідчує факт купівлі товару із відповідною позначкою про дату здійснення такої операції, однак недотримання цієї вимоги та відсутність розрахункового документу не є однозначним підтвердженням непроведення відповідної касової операції із продажу товару, а може свідчити про інші обставини, зокрема, недотримання суб'єктом господарювання положень статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» або намір уникнути відповідальності за реалізацію алкогольних/слабоалкогольних напоїв тощо (постанова Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 813/2919/16 (адміністративне провадження № К/9901/16943/18), у справі
Суб'єктивна сторона даного правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.
Так, адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму дії або бездіяльності. Проте щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.
Тому при вирішенні вказаного спору, суд також враховує позицію Верховного Суду висловлену у постанові від 08.05.2019 справа № 483/933/16-а, згідно якої продавець зобов'язаний вжити передбачені законодавством заходи, спрямовані на недопущення продажу алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів особам, які не досягли 18-ти річного віку, а в разі вчинення таких дій несе адміністративну відповідальність, визначену законом.
Щодо посилань позивача на наявність провокації з боку працівників поліції, що відповідно спричинило порушення прав та фальсифікацію матеріалів при складанні адміністративного протоколу, суд зазначає наступне.
Згідно частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно частини другої статті 76 КАС України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
В матеріалах справи відсутні дані щодо проведення службового розслідування за фактом звернення ОСОБА_1 на дії працівника поліції, що стало б підставою для проведення службового розслідування, та, в свою чергу, підтвердження наявності чи відсутності порушень з боку останніх службових обов'язків, тощо.
За прийнятою практикою ЄСПЛ визнає, що якщо поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її, то дії поліції, таким чином, можна охарактеризувати як таємну роботу, але не як провокацію, яка порушувала б п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Така модель боротьби була законно прийнята і застосована. (Рішення у справі «Мілінііне проти Литви»).
Тому, враховуючи той факт, що в даному випадку судом не встановлено факту ініціювання працівниками поліції купівлі неповнолітнім алкогольних напоїв, де здійснює продаж позивач, то суд вважає, що порушення п.1 ст. 6 Конвенції відсутні. Доказів умисної протиправності дій з боку працівників поліції позивачем не надано, а судом не встановлено.
Доводи позивача про те, що під час розгляду матеріалів адміністративної справи не були заслухані пояснення вказаної неповнолітньої особи та свідків, спростовуються матеріалами справи, оскільки неповнолітньою особою ОСОБА_2 були надані письмові пояснення щодо факту вказаного адміністративного правопорушення (постанова Верховного Суду від 29 липня 2020 року по справі № 712/11805/16-а (адміністративне провадження № К/9901/21315/18).
Разом з тим, в якості доказу факту продажу позивачем пива неповнолітній особі, відповідач посилається на наявність письмових пояснень неповнолітнього ОСОБА_2 , відповідно до яких він 01 серпня о 10-40 годині знаходився по АДРЕСА_1 , де зайшво до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та купив алкогольний напій пиво «Зіберт» об'ємом 0,5 л. Продавець не питав його віку та будь-якого документу, що підтверджує його особуПісля чого його зупинили працівники поліції та запитали про його вік та паспорт, через те, що він був з алкогольним напоєм. Додав, що чек йому не видавався.
Частиною другою статті 33 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII, визначено, що Надання особою інформації є добровільним. Особа може відмовитися від надання інформації. Проведення опитування неповнолітніх допускається тільки за участю батьків (одного з них), іншого законного представника або педагога.
Зі змісту письмових пояснень, відібраних інспектором СЮП Криворізького РУП у неповнолітнього ОСОБА_2 вбачається, що вони відібрані інспектором поліції без присутності будь кого з батьків, іншого законного представника або педагога.
Посилання представника відповідача на складення протоколу про адміністративне правопорушення в присутності соціального педагога не спростовує той факт, що пояснення неповнолітній надавав за відсутності цього педагога, або законного представника, оскільки відповідна відмітка відсутня в письмових поясненнях ОСОБА_2 .
Клопотань щодо допиту свідків, які б підтвердили чи спростували факт продажу ОСОБА_1 неповнолітній особі пива, ніким із сторін не заявлялось.
Таким чином, суд ставить під сумнів належність та допустимість вказаного доказу (письмових пояснень), на підтвердження вини ОСОБА_1 .
Суд також вважає слушними доводи позивача щодо посилань на вимоги статті 265 КУпАП, відповідно до якої речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.
Алкогольні напої під час виявлення у неповнолітнього підлягали вилученню посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, а про таке вилучення цією ж особою мав складатися відповідний протокол або робитися запис, зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення.
Проте з наявних в матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення убачається, що проведення вилучення жодних речей, зокрема, алкогольного напою, працівниками поліції не здійснювалось, немає даних про те, де на час прийняття рішення у справі знаходяться такий алкогольний напій.
Оскільки за матеріалами справи зазначений речовий доказ не вилучався у неповнолітнього у визначений спосіб, не досліджувались під час провадження у справі, відповідно слід вважати його відсутність у справі про адміністративне правопорушення, а він, у свою чергу, є предметом правопорушення. Комісією не надано цьому оцінку.
Аналізуючи усі обставини по справі та досліджені докази, враховуючи те, що усі сумніви, відповідно до положень статті 62 Коснтитуції України, трактуються на користь позивача, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог.
Керуючись ст.ст. 77, 134, 139, 243-246 КАС України ,суд
ухвалив:
адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.
Скасувати постанову від 26 серпня 2021 року № 123, винесену адміністративною комісією Виконкому Довгинцівської районної в місті ради про притягнення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 ), до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 156 КупАП, та накладення на неї стягнення у вигляді штрафу в сумі 6 800 гривень 00 копійок.
Закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів до Третього апеляційного адміністративного суду з дня його проголошення.
Суддя Н.Г.Середня