Справа №757/67249/21 Слідчий суддя в суді першої інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1072/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
09 лютого 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями представника власника майна ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2021 року, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
представників власника майна ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
Ухвалою слідчого суддіПечерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2021 року задоволено клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), які у безготівковій формі знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647.
Зупинено видаткові операції з грошовими коштами ПАТ «Закритий не диверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), що надходять на банківський рахунок № НОМЕР_1 відкритому у Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, у національній та іноземній валюті та які вже знаходяться на вказаному рахунку, за винятком видаткових операцій, пов'язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів), єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та видатків, пов'язаних з виплатою заробітної плати.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» - адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, з доповненнями в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року у справі № 757/67249/21-к та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання
прокурора другого відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «КОННЕКТ» з можливістю зупинити видаткові операції з коштами, які надходять на рахунок, вже є на рахунку, надходитимуть, окрім здійснення обов'язковим операцій з бюджетом та виплатами по заробітній платі.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що інформація про досудове розслідування в кримінальному провадженні внесено до ЄРДР за №42021000000002549 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 209, ч. 2 ст. 367 КК України, це легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом та службова недбалість з боку службових осіб, відповідно до якого Коннект не має жодного стосунку, тим більше кінцеві бенефіціарні власники. Більш того, відсутній будь-який інший предикативний злочин, в якому встановлена підозрювана особа, який би слугував в подальшій умисній легалізації майна, одержаного злочинним шляхом.
Однак, відповідно до клопотання прокурора та мотивувальної частини судового рішення, описуються факти та обставини, які є предметом досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, інформацію про яке внесено до ЄРДР за № 42021000000000709 за ознаками кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 364 КК України. На думку прокурора, «досудовим розслідуванням, встановлено, що службові особи КК «Київавтодор» організували та налагодили механізм розкрадання та привласнення бюджетних коштів, частину яких отримали службові особи ТОВ «Сучасні вантажівки».
При цьому ні прокурор в своєму клопотанні, ні суд в ухвалі не вказали в чому полягає протиправність дій Коннект і яке відношення діяльність Коннекту має до правовідносин, що розслідуються прокуратурою та ГСУ ДБР в досудовому розслідуванні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 42021000000000709.
Докази, якими нібито обґрунтовує прокурор клопотання про арешт майна, не підтверджуються жодним допустимий та належним доказом в даному кримінальному провадженні, всі додатки, які додані прокурором до клопотання про арешт майна, зібрані в межах розслідування іншого кримінального провадження, що є порушенням меж кримінального провадження. В даному кримінальному провадженні відсутні будь-які підозри, обґрунтовані докази.
У кримінальному досудовому провадженні, розслідування якого здійснюється ГСУ ДБР, Коннект чи її посадових осіб не було визнано підозрюваними чи обвинуваченими. Коннект чи його посадові особи не мають жодного процесуального статусу, а тому застосовувати такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт грошових коштів на рахунку є безпідставним та необгрунтованим, а оскаржувана ухвала винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є незаконною і такою, що порушує права та законні інтереси Коннект, а отже підлягає скасуванню.
Також апелянт зазначає, що судовий розгляд клопотання про арешт майна, відбувся в порушення приписів ч. 3 ст.21, ч. 1 ст. 172 КПК України без повідомлення та участі представників Коннект, чим порушено право останнього на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та не забезпечено право на дотримання принципу рівності сторін, а також незаконно обмежено право на мирне володіння майном, гарантоване ст. 1 Першого протоколу Конвенцією, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того апелянт вказує на те, що ухвала слідчого судді, взагалі не містить в мотивувальній частині обґрунтування щодо того, яким саме чином розрахункові рахунки можуть бути предметом злочину, стосовно яких існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вони є доказом злочину, підлягають спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, відсутнє також посилання на те, яка сума знаходиться на розрахункових рахунках та за якими операціями грошові кошти надійшли на вказані у клопотанні слідчого банківські рахунки, оскільки в даному кримінальному провадженні саме грошові кошти можуть виступати предметом злочину, а не самі рахунки. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що грошові кошти розміщені на банківських рахунках Коннект відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Більш того, грошові кошти на банківських рахунках належать до нематеріального світу, в силу своєї природи не можуть на собі зберегти сліди або відомості про обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, як наслідок не можуть бути речовими доказами.
Також апелянт звертає увагу на те, що вартість майна, яке належить арештувати, повинна бути співмірною розміру шкоди завданої кримінальним правопорушення. Проте, матеріали справи цих даних не містять. Слідчий суддя не звернув увагу на відсутність в матеріалах клопотання фінансово-господарських документів КОННЕКТ, актів перевірок фінансово-господарської діяльності або ж аналітичних досліджень такої діяльності фіскальними органами, що вказувало б на зв'язок з зазначеним товариством, як і на відсутність у ЄРДР даних про те, що відносно цього товариства здійснюється досудове розслідування. Окрім того, у клопотанні не зазначено, коли, у якій сумі, від якого підприємства та за які послуги отримано кошти КОННЕКТ, та не проведено перевірку дійсності вказаних господарських операцій, не містить таких даних і постанова органу досудового розслідування про визнання вищезазначених рахунків речовими доказами. Тобто, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно постановлена без належного об'єктивного з'ясування фактичних обставин кримінального провадження.
Апелянт наголошує на тому, що висновки прокурора про те, що Коннект як власник 10% статутного капіталу ТОВ «Сучасні вантажівки» пов'язані особи через кінцевих бенефіціарних власників, які є родичами, а отже, грошові кошти отримані ТОВ «Сучасні вантажівки» від КК «Київавтодор» було одразу перераховано Коннект для подальшої «легалізації» є формальними, такими, що не відповідають дійсності, так як не обґрунтовані жодним належним та допустимим доказом.
Коннект є учасником ТОВ «Сучасні вантажівки» із часткою 10% статутного капіталу, оскільки згідно з вимогами законодавства ЗУ «Про інститути спільного інвестування», що спрямований на забезпечення залучення та ефективного розміщення фінансових ресурсів інвесторів і визначає правові та організаційні основи створення, діяльності, припинення суб'єктів спільного інвестування, особливості управління активами зазначених суб'єктів, встановлює вимоги до складу, структури та зберігання таких активів, особливості емісії, обігу, обліку та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування, а також порядок розкриття інформації про їх діяльність. Така участь є обов'язковою передумовою для отримання такою фінансовою установою, якою є Коннект, права кредитувати юридичні особи, в тому числі і ТОВ «Сучасні вантажівки».
Тому, діяльність Коннекту по відношенню до ТОВ «Сучасні вантажівки» є звичайною діяльністю в рамках відносин, що виникають у сфері спільного інвестування у зв'язку з утворенням та діяльністю суб'єктів спільного інвестування, з метою забезпечення гарантування права власності та захисту прав учасників інститутів спільного інвестування, що гарантовано державою і відсутні будь-які підстави та належні і допустимі докази у справі вважати таку діяльністю, як «легалізація», «виведення в тіньовий сектор економіки», «отриману злочинним шляхом», про що наголошує прокурор в своєму клопотанні про арешт і, відповідно, суд в ухвалі.
Грошові кошти, які знаходяться на рахунках Коннект не підлягають спеціальній конфіскації. В порушення п. п. 1, 2, 3, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя не врахував відсутність правової підстави для арешту майна, а саме: нерозумність та неспівмірність обмеження права власності та негативні наслідки арешту майна для третьої особи; забезпечення кримінального провадження з метою подальшої конфіскації такого майна у справі, де відсутня обґрунтована підозра.
Прокурором не було доведено необхідність такого арешту, а також відсутність наявних ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, слідчий суддя у відповідності до вимог ч. 1 ст. 173 КПК України, зобов'язаний був відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити тих обставин, яке відношення грошові кошти на банківському рахунку Коннект мають до розслідування вчиненого кримінального правопорушення, апелянт вважає, що у даному провадженні органом досудового розслідування не доведено необхідності у накладенні арешту на майно, а тому відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України це мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт звертає увагу на те, що відповідно до клопотання прокурора єдиною підставою для накладення арешту на майно ПАТ «ЗНВКІФ «КОННЕКТ» зазначено - «з метою забезпечення спеціальної конфіскації». Вклопотанні прокурора зазначено, що грошові кошти, отримані Коннектом від ТОВ «Сучасні вантажівки» визнано речовим доказом, проте, прокурор не просить накладати на них арешт, як на речовий доказ, адже добре розуміє, що накладання в грудні 2021р. арешту на кошти, отримані на рахунок 29.12.20р., як на речовий доказ є правовим нонсенсом.
Однак в порушення принципу диспозитивності, відповідно до якого слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами, суд першої інстанції наклав арешт на кошти на рахунку Коннект, як на речовий доказ, хоча прокурор про це не просив. У судовому засіданні, згідно з текстом судового рішення прокурор був відсутній, відтак свою позицію не змінював.
Проте, слідчий суддя вийшов за межі клопотання, задовольнив клопотання та наклав арешт на майно ПАТ «ЗНВКІФ «КОННЕКТ» не з метою спеціальної конфіскації, а «...з метою запобігання його відчуження, забезпечення збереження речового доказу, а також з метою забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання...».
При цьому, слідчий суддя ігнорує той факт, що відповідно до положень ч. 5 ст. 170 КПК України арешт майна з метою забезпечення конфіскації як міри покарання допускається лише на майно підозрюваного, обвинуваченого засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Проте, у вказаному кримінальному провадженні, наразі, як і на момент накладення арешту жодній особі не було повідомлено про підозру, відповідно й немає відомостей до ЄРДР про жодну юридичну особу, у т.ч. ПАТ «КОННЕКТ», щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Відтак, з цих підстав слідчий суддя не мав права накладати арешт.
Згідно ч. 4 ст. 170 КПК України арешт майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації допускається виключно у випадках наявності підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за умови, що вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була значити, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 КК України.
Ці обставини мають бути доведені належними та допустимими доказами. Натомість, у клопотанні прокурором без будь-яких на те доказів чи інформації зазначається «...на вказаний банківський рахунок надходять і зберігаються кошти, одержані від надання брокерських послуг, що полягають у митному оформленні імпортованих на територію України транспортних засобів із заниженням їх митної вартості та використанням сфальсифікованих документів, з фактичним порушенням митних правил...».
Однак Коннект не здійснює діяльності щодо надання брокерських послуг, тим паче у митному оформленні імпортованих товарів тощо.
Тобто фактично прокурор зазначає у клопотанні про факти вчинення посадовими та службовими особами ПАТ «ЗНВКІФ «КОННЕКТ» злочинів, які не є у попередній кваліфікації у кримінальному провадженні, у межах якого накладається арешт.
Апелянт звертає увагу на те, що станом на 10.12.2021 року на арештованому рахунку № НОМЕР_1 АБ «Південний» знаходяться грошові кошти у розмірі 7 004 855,41 доларів США, які були акумульовані від операцій з придбання та погашення цінних паперів (ОВДП) на підставі ряду правочинів щодо купівлі-продажу цінних паперів, зокрема:
- договір купівлі-продажу цінних паперів № ДД2018/308 від 04.10.2018 р.
- договір купівлі-продажу цінних паперів № ДД-2019/669 від 27.06.2019 р.;
- договір купівлі-продажу цінних паперів № БВ-2020/343 від 02.06.2020 р.;
- договір купівлі-продажу цінних паперів № ДД-2020/646 від 07.10.2020 р.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи представників власника майна, які підтримали подану апеляційну скаргу, з доповненнями і просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення поданої апеляційної скарги, з доповненнями та просив відмовити у її задоволенні, оскаржувану ухвалу залишити без зміни, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як убачається з матеріалів судового провадження, що слідчими Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42021000000002549 від 09.12.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209 та ч. 2 ст. 367 КК України.
Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснюється прокурорами Офісу Генерального прокурора.
Поряд з цим, прокурорами Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42021000000000709 від 02.04.2021 за ч. 2 ст. 364 КК України досудове розслідування якого також здійснюється слідчими Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань.
Так, під час досудового розслідування встановлено, що службові особи КК «Київавтодор» організували та налагодили механізм розкрадання та привласнення бюджетних коштів, що виділяються для розвитку транспортної інфраструктури м. Києва. Вказана злочинна діяльність у минулому організована на той час генеральним директором КК «Київавтодор», та який в подальшому став заступником голови КМДА, який у межах своїх повноважень спрямовував та контролював діяльність безпосередньо підпорядкованого Департаменту транспортної інфраструктури КМДА та мав безпосередній вплив на здійснення видатків бюджету територіальної громади м. Києва для розвитку транспортної інфраструктури. Суть схеми полягала у здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг за значно завищеними цінами. Для обходу механізму здешевлення закупівлі, що мав на меті Закон України «Про публічні закупівлі, тендерним комітетом застосовувалася схема завищення очікуваної вартості предмету закупівлі шляхом формування цін з використанням відомостей, наданих суб'єктами господарювання, що підконтрольні учасникам злочинної групи. Для перемоги у процедурі тендерної закупівлі, оголошеній КК «Київавтодор», суб'єкт господарювання за результатами проведення попередніх перемовин через довірених осіб вказаної службової особи КМДА, брав на себе зобов'язання повернення частини коштів, яка в окремих випадках сягала 50% від ціни очікуваної вартості закупівлі. Після позитивного результату у так званих переговорах, тендерним комітетом корпорації готувалася тендерна документація, вимоги якої прописувалися під конкретного суб'єкта господарювання, та з метою надання можливості останньому виконати свої зобов'язання закладалася значно завищена ціна очікуваної вартості закупівлі, а також залучалися технічні учасники тендеру. У разі участі у торгах суб'єктів господарювання, які пропонують вигідніші умови, їх пропозиції відхилялися з будь-яких підстав. Надалі за результатами виконання умов укладеного договору КК «Київавтодор» перераховулися кошти підрядному підприємству, яке на виконання попередніх домовленостей зі службовими особами замовника, користувалося послугами суб'єктів господарювання, діяльність яких носить ознаки фіктивності, для виведення їх (грошових коштів) у тіньовий сектор економіки та переведення із безготівкової форми у готівку. Протиправна діяльність із конвертації грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, забезпечувалася службовими особами Головного управління державної податкової служби України в Київській області, які організували та прикривали протиправну діяльність фіктивних суб'єктів господарювання, що зареєстровані на території Київської області, однак фактично ніякої господарської діяльності не здійснювали.
Так, у жовтні-листопаді 2020 року КК «Київавтодор» проведено процедури закупівель:
- всесезонних машин з обладнанням для внесення рідких реагентів літнього та зимового утримання доріг за кодом ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби, ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-02-009753-b з очікуваною вартістю 58 560 998,40 грн. (бюджетне фінансування);
- всесезонних машин з обладнанням для літнього та зимового утримання доріг на шасі автомобіля колісної формули 4х2 за кодом ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби, ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-02-009599-b з очікуваною вартістю 83 088 000,00 грн. (бюджетне фінансування),
За результатами проведення вказаних процедур визнано переможцем ТОВ «Сучасні вантажівки», ЄДРПОУ 36085246, та відповідно 27.11.2020 укладено договори:
- № 71-19 на суму 58 414 608,00 грн. (загальна кількість машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-11-07.08 (на базі шасі Ford Trucks 1833) 12 одиниць по ціні 4 867 884,00 грн. в т.ч. ПДВ за одиницю;
- № 72-19 на суму 82 838 736,00 грн. (загальна кількість машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-12-04.08 (на базі шасі МАЗ-5340С2-525-013) 12 одиниць по ціні 6 903 228,00 грн. в т.ч. ПДВ за одиницю.
Станом на даний час умови договорів від 27.11.2020 №71-19 та №72-19 виконано в повному обсязі, тобто ТОВ «Сучасні вантажівки», ЄДРПОУ 36085246, поставлено 12 одиниць машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-11-07.08 (на базі шасі Ford Trucks 1833) та 12 одиниць машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-12-04.08 (на базі шасі МАЗ-5340С2-525-013), а КК «Київавтодор» із продавцем здійснено розрахунки на загальну суму 141 253 344,00 грн.
Відповідно до Висновку аналітичного дослідження ГУ ДПС у м. Києві від 05.03.2021 №47/26-15-08-03-20/03359026 за результатами дослідження фінансових операцій, проведених КК «Київавтодор» (ЄДРПОУ 03359026) щодо наявності ймовірних ознак правопорушень, пов'язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму або фінансуванням розповсюдженням зброї масового знищення, та/або інших правопорушень за період 01.12.2020 - 31.01.2021 року є обґрунтовані підстави вважати, що фінансові операції з поставки ТОВ «Сучасні вантажівки» (ЄДРПОУ 36085246) 12 одиниць машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-11-07.08 (на базі шасі Ford Trucks 1833) та 12 одиниць машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-12-04.08 (на базі шасі МАЗ-5340С2-525-013) на загальну суму 141 253 344,00 грн. ймовірно проводилися з метою заволодіння коштами підприємства КК «Київавтодор» (ЄДРПОУ 03359026), що фінансується з державного бюджету та мають ознаки привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем у сумі 116 321 074,00 грн. у т.ч. ПДВ 19 386 845,66 гривень.
Згідно з отриманими відомостями, службові особи ТОВ «Сучасні вантажівки», отримавши кошти на розрахункові рахунки, розподілили їх між підконтрольними суб'єктами господарювання, основну частину з яких вивели в тіньовий сектор економіки, перевівши їх із безготівкової форми у готівку та заволоділи ними.
Під час досудового розслідування з метою визначення вартості товарної продукції, що є предметом договорів від 27.11.2020 про закупівлю машин комбінованих дорожніх № 71-19 на суму 58 414 608 грн. та № 72-19 на суму 82 838 736 грн., документальної обґрунтованості оформлення операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей, призначено комплексну комісійну судової автотоварознавчу та економічну експертизи.
Згідно висновку вказаної експертизи розмір збитків завданих місцевому бюджету міста Києва внаслідок придбання КК «Київавтодор» у ТОВ «Сучасні вантажівки» машин комбінованих дорожніх становить - 34 086 423, 80 грн.
Згідно відповіді на окреме доручення прокурора, яка надійшла з ГВ КЗЕ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області встановлено, що службові особи ТОВ «Сучасні вантажівки», отримавши кошти на розрахункові рахунки, розподілили їх між підконтрольними суб'єктами господарювання, основну частину з яких вивели в тіньовий сектор економіки, перевівши їх із безготівкової форми у готівку та заволоділи ними.
Так встановлено, що службові особи ТОВ «Сучасні вантажівки» у реалізації протиправного механізму використовували власні розрахункові рахунки відкриті у кредитно-фінансових установах. Зокрема, аналізом отриманих відомостей зазначених у банківських виписках по руху коштів на банківських рахунках вказаного підприємства встановлено, що на банківський рахунок № НОМЕР_2 (980-Українська гривня), відкритий у Акціонерному банку «Пiвденний», МФО 328209:
- 21.12.2020 о 14:06:06 Комунальною корпорацією «Київавтодор» перераховано кошти сумою 41 419 368,00 грн. із призначенням платежу «Оплата за всесезоннi машини з облад. (машина комб.дорожня); дог. 72-19 вiд 27.11.20р. нак. 4447-00486 вiд 09.12.20р.; ПДВ-6903228,00 грн.»;
- 23.12.2020 о 14:03:59 Комунальною корпорацією «Київавтодор» перераховано кошти сумою 29 207 304,00 грн. із призначенням платежу «Оплата за всесезоннi машини з облад. (внесення рiдких реагентів);дог. 71-19 вiд 27.11.20р. нак. 4447-00493 вiд 11.12.20р.; ПДВ-4867884,00 грн.»;
- 23.12.2020 о 14:03:59 Комунальною корпорацією «Київавтодор» перераховано кошти сумою 29 207 304,00 грн. із призначенням платежу «Оплата за всесезоннi машини з облад. (внесення рiдких реагентів);дог. 71-19 вiд 27.11.20р. нак. 4447-00508 вiд 14.12.20р.; ПДВ-4867884,00 грн.»;
- 23.12.2020 о 14:03:59 Комунальною корпорацією «Київавтодор» перераховано кошти сумою 41 419 368,00 грн. із призначенням платежу «Оплата за всесезоннi машини з облад. (машина комб.дорожня);дог. 72-19 вiд 27.11.20р. нак. 4447-00500 вiд 14.12.20р.; ПДВ-6903228,00 грн.»;
загальною сумою 141 253 344,00 грн., тобто згідно умов договорів від 27.11.2020 №71-19 та №72-19 сторонами зобов'язання по ним виконано в повному обсязі, зокрема ТОВ «Сучасні вантажівки», ЄДРПОУ 36085246, поставлено 12 одиниць машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-11-07.08 (на базі шасі Ford Trucks 1833) та 12 одиниць машин комбінованих дорожніх «ВКК Спецмаш» модель МКД-12-04.08 (на базі шасі МАЗ-5340С2-525-013), а КК «Київавтодор» із продавцем здійснено розрахунки.
Разом з тим, 29.12.2020 о 13:08:57 ТОВ «Сучасні вантажівки» із вищевказаного банківського рахунку (№ НОМЕР_2 (980-Українська гривня), відкритого у Акціонерному банку «Південний», МФО 328209) кошти одним платежем сумою 140 000 000,00 грн. перераховано на банківський рахунок ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект», ЄДРПОУ 37500471, № НОМЕР_3 відкритий у Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, із призначенням платежу «Повернення відсоткової позики згідно договору відсоткової позики №3/2014 від 21.07.14 Без ПДВ».
Згідно з інформацією, опублікованою на веб-порталі Міністерства юстиції України «Безкоштовний запит» у «Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» за електронною адресою: https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search, пошуком за реквізитом «код ЄДРПОУ» встановлено, що одним із засновників ТОВ «Сучасні вантажівки» є: ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект», ЄДРПОУ 37500471, а його кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами): ОСОБА_10 , АДРЕСА_1 (тип бенефіціарного володіння: не прямий вирішальний вплив, відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі: 73%. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: ТОВ «РІАЛТО», 31750942 (кінцевий бенефіціарний власник (контролер): ОСОБА_10 ), ОСОБА_11 , АДРЕСА_2 (тип бенефіціарного володіння: не прямий вирішальний вплив, відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі: 27, відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект», ЄДРПОУ 37500471;
- засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Дженерал Істейт» є ОСОБА_10 , АДРЕСА_3 , розмір внеску до статутного фонду (грн.): 1330000,00;
- кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект», ЄДРПОУ 37500471, є ОСОБА_11 , АДРЕСА_2 , тип бенефіціарного володіння: прямий вирішальний вплив, відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі: 100.
Таким чином, у вказаній схемі вигодонабувачами злочинної діяльності безпосередньо являється брат та сестра:
- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_4 , зареєстрована в АДРЕСА_4 ;
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_5 , зареєстрований в АДРЕСА_5 .
Таким чином, на підставі викладеного можна зробити висновок про те, що грошові кошти отримані злочинним шляхом були отримані єдиним суб'єктом господарювання, а саме: ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект», ЄДРПОУ 37500471, № НОМЕР_3 відкритий у Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якого є ОСОБА_11 , АДРЕСА_2 , тип бенефіціарного володіння: прямий вирішальний вплив, відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі: 100%
09.12.2021 на підставі рапорту прокурора Офісу Генерального прокурора до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості під № 42021000000002549 за фактом службової недбалості працівників Державної податкової служби, які своєю бездіяльністю сприяли привласненню бюджетних коштів, що спричинило тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК України), а також під № 42021000000002550 за фактом легалізації (відмивання) доходів службовими особами ТОВ «Сучасні вантажівки», одержаних злочинним шляхом в особливо великому розмірі (ч. 3 ст. 209 КК України).
Проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях доручено слідчим Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань.
14.12.2021 вказані кримінальні провадження постановою прокурора об'єднані в одне під єдиним номером № 42021000000002549 від 09.12.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209 та ч. 2 ст. 367 КК України.
Того ж дня, з кримінального провадження № 42021000000000709, згідно постанови прокурора від 14.12.2021, в оригіналах та копіях виділено матеріали, які згідно реєстру долучено до матеріалів кримінального провадження № 42021000000002549.
Постановою прокурора, грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект», ЄДРПОУ 37500471, № НОМЕР_3 відкритому у Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, визнано речовими доказами у даному кримінальному проваджені.
17.12.2021 прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна, а саме грошових коштів ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), які у безготівковій формі, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, з можливістю зупинення видаткових операцій з коштами, які надходять на рахунок, вже знаходяться на ньому та які надходитимуть в подальшому, окрім здійснення обов'язкових платежів до бюджету, перерахування обов'язкових зборів до Пенсійного фонду України та виплати заробітної плати, з метою спеціальної конфіскації, які визнано речовими доказами.
22.12.2021 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, наявність даних про належність майна, на яке прокурор просить накласти арешт, вважав за необхідне з метою запобігання його відчуження, забезпечення збереження речового доказу, а також з метою забезпечення можливої конфіскації майна накласти арешт на майно яке зазначено в клопотанні.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором під час звернення із вищевказаним клопотанням та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як вбачається зі змісту клопотання про арешт майна, метою накладення арешту на кошти ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), які у безготівковій формі, знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647 є спеціальна конфіскація, а також посилання прокурора в клопотанні на те, що грошові кошти визнано речовими доказами. Проте як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали слідчий суддя наклав арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, з метою конфіскації майна як виду покарання та збереження речових доказів, чим вийшов за межі розгляду клопотання про арешт майна визначивши мету арешту, яка не відповідає вимогам клопотання.
Також під час апеляційного розгляду встановлено, що на рахунку ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), у безготівковій формі на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647 станом на 10 грудня 2021 року знаходилось 7 004 855,41 доларів США, а сума збитків завданих місцевому бюджету міста Києва внаслідок придбання КК «Київавтодор» у ТОВ «Сучасні вантажівки» машин комбінованих дорожніх становить - 34 086 423, 80 грн., як вбачається зі змісту клопотання, тобто арешт усіх грошових коштів, що знаходяться на рахунку ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), у безготівковій формі, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647 є непропорційною сумі завданих збитків.
Колегія суддів звертає увагу, що у клопотанні прокурора, в порушення вимог ч. 2 ст. 171 КПК України, не зазначено суму грошових коштів, які знаходяться на рахунках вищевказаної юридичної особи. Вказане свідчить про те, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника і працівників вказаної юридичної особи.
В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Європейський суд з прав людини своїми рішеннями неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A № 52). Таким чином, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовують, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі «проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A № 98).
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти України» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Враховуючи всі обставини кримінального провадження в межах, якого подано клопотання про арешт, мету арешту майна, яка полягає у спеціальній конфіскації, а також те, що грошові кошти, які знаходяться рахунку ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), у безготівковій формі на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647 визнано речовими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку, накладення арешту на майно ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), грошові кошти у безготівковій формі на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647 у розмірі 34 086 423, 80 грн. у кримінальному провадженні, забезпечить справедливу рівновагу між суспільним інтересом та правомірною метою, оскільки існує обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовують - арешт та метою, яку прагнуть досягти, оскільки існують обставини, які підтверджують, що їхнє незастосування може призвести до незворотних наслідків.
Всі інші підстави з яких апелянт вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, не є безумовними підставами для її скасування та підлягають з'ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що арешт майна є тимчасовим заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, який в подальшому може бути скасований у визначеному законом порядку. У відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
На підставі вищевикладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга, з доповненнями представника власника майна ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» - адвоката ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, з урахуванням вище викладеного, тому в цій частині колегія суддів постановляє відповідно до вимог п.2 ч. 3 ст. 407 КПК України нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309,376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
Апеляційну скаргу, з доповненнями представника власника майна ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), які у безготівковій формі знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647.
Зупинено видаткові операції з грошовими коштами ПАТ «Закритий не диверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), що надходять на банківський рахунок № НОМЕР_1 відкритому у Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, у національній та іноземній валюті та які вже знаходяться на вказаному рахунку, за винятком видаткових операцій, пов'язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів), єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та видатків, пов'язаних з виплатою заробітної плати, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про накладення арешту на грошові кошти ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), які у безготівковій формі знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, - задовольнити частково.
Накласти арешт на грошові кошти ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Коннект» (ЄДРПОУ 37500471), які у безготівковій формі знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому в Акціонерному банку «Південний», МФО 328209, ЄРДПОУ 20953647, в сумі 34 086 423 грн. 80 коп.
В решті вимог клопотання відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4