Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
м. Харків
27 січня 2022 року № 520/18943/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Мельникова Р.В.,
за участю секретаря судового засідання - Гриньків В.О.,
представника позивача - Бенденжука Л.О.,
представника третьої особи - Лукашиної І.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" про визнання протиправним та скасування висновку,
Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-04-009557-а від 14.09.2021.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновок Західного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-04-009557-а від 14.09.2021 є протиправним та таким, що порушує прав позивача. Вважаючи свої права порушеними позивач звернувся до суду з даним позовом.
Ухвалою суду від 04.10.2021 рок прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні.
Представником відповідача через канцелярію суду було подано відзив на позовну заяву, в якому вказано, що відповідач проти заявленого позову заперечує з підстав його необґрунтованості та недоведеності.
Представником третьої особи було подано до суду пояснення, в яких вказано, що третя особа підтримує позовні вимоги.
Представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Через канцелярію суду представником відповідача було надано клопотання про розгляд справи без його участі.
Представник третьої особи в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, встановив наступне.
01 лютого 2021 року тендерним комітетом Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято рішення про закупівлю робіт з будівництва терміналу в районі см.м. «Пролетарська». Коригування» провести за процедурою відкритих торгів, що підтверджується рішенням тендерного комітету оформленого протоколом № 11/1.
За результатами цієї процедури закупівлі обрано переможця тендеру - ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС», з яким замовник уклав договір про закупівлю робіт за державні кошти №3-1 від 15.03.2021.
Також, судом встановлено, що 26.08.2021 Західний офіс Держаудитслужби оприлюднив шляхом розміщення на порталі PROZORRО інформацію про початок моніторингу №UA-M-2021-08-26-000018 вказаної процедури публічних закупівель.
За наслідками моніторингу 15.09.2021 відповідачем було оприлюднено шляхом розміщення на порталі PROZORRО текст висновку за результатами моніторингу, відповідно до якого:
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 17 та 19 частини другої статті 22 її Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону;
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не установлено.
Зазначеним висновком, в тому числі, зобов'язано здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключено, шляхом письмового звернення до ПП «Будівельна фірма «Промтекс» щодо розірвання договору за результатами проведених торгів.
На думку підприємства позивача, зазначений висновок є безпідставним та необґрунтованим, а відповідно таким, що підлягає скасуванню, оскільки збитки (шкода) бюджету не спричинена, замовником та учасниками торгів не порушено жодного з принципів, що визначені у ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
Представником відповідача у поданому до суду відзиві на позов вказано, що замовником протиправно не було відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «Будівельна фірма «Промтекс», яким не було надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 8 ч.1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, представником відповідача вказано, що переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, які вимагаються тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імпе5ративними нормами Закону. При цьому, позивача у позовній заяві на обставини здійснення перевірки у відкритих єдиних державним реєстрах відповідних підставі, які могли призвести до відхилення тендерної пропозиції не підтверджено жодними доказами. В той же час, представником відповідача вказано на встановлення порушення вимог п.19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про державні закупівлі», в частині відсутності у тендерній документації електронних адрес посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками, та порушення вимог в частині відсутності у тендерній документації прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної документації. Крім того, представником відповідача наголошено на обставинах того, що висновок не лімітує позивача конкретним способом усунення порушення, проте позивач до відповідача з питань роз'яснення не звертався. Водночас, оскільки укладенню договору передувало порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи що тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню та мала бути відхиленою, зобов'язання офісу щодо розірвання договору є правомірним. Відтак, оскаржуваний висновок є правомірним, у зв'язку з чим не підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.
Відповідно до приписів ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні врегульовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до ст.2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону
Відповідно до ч.2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 8 Закону № 922-VIII).
Приписами частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Під час розгляду справи судом встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону № 922-VIII, а саме п.п. 17 та 19 ч.2 ст. 22, ч.7 ст. 33, п.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Судом стосовно порушення вимог ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби зазначено, що переможцем торгів ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» не оприлюднено документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а отже з огляду на приписи ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею, проте позивачем в порушення вимог ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» не було відхилено тендерну пропозицію ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС», а укладено з вказаним переможцем договір від 16.03.2020 № 3-1.
Приписами ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Водночас, суд зазначає, що відповідно до приписів п.п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Згідно частинами 4, 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих датах згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або Міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
При цьому, положеннями ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відтак, документальне підтвердження інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах та доступ до яких є вільним, не може вимагатися замовником.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.02.2020 по справі №620/1150/19.
Представником позивача у позовній заяві вказано, що листом Мінекономрозвитку України від 17.02.2017 року №3302-06/5397-06 оприлюднено інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, із посиланням на лист Міністерства юстиції України від 25.01.2017 року № 2880/1060-0-26-17/8, Державної фіскальної служби України від 10.02.2017 року № 2057/5/99-99-09-01-03-16. Крім того, згідно до листа Міністерства юстиції України від 25.01.2017 року № 2880/1060-0-26-17/8 відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту. Так, стосовно відкриття відомостей, що містяться у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, то у згаданому листі Міністерства юстиції України зазначено, що на офіційному сайті Міністерства юстиції функціонує кабінет електронних сервісів, на якому можна в режимі он-лайн отримати відомості, зокрема, з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, про суб'єктів підприємницької діяльності відносно яких триває або завершена процедура банкрутства. Порядок формування, ведення й користування Єдиним реєстром підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а також порядок надання відомостей з нього встановлено наказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 року №3018/5 «Про затвердження Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство», зареєстрований у Міністерстві юстиції 19 вересня 2011 року за №1106/19844. Крім того, слід зазначити, що у зв'язку з набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо доступу до публічної інформації у формі відкритих даних" від 09 квітня 2015 року № 319-VIII Міністерство юстиції з 13 липня 2015 року запустило оновлений Реєстр, усі дані якого, крім персональних, є повністю відкритими. Оприлюдненню на офіційному веб-сайті підлягають відомості про всіх осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, щодо яких судами прийняті відповідні рішення, які набрали законної сили, а також відомості про накладення дисциплінарних стягнень за корупційні правопорушення.
Відтак, слід дійти висновку проте, що на сьогоднішній день Міністерством юстиції України забезпечено відкритий доступ до реєстрів Міністерства та надання відповідних електронних сервісів: Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення; Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.
Водночас, умови відхилення тендерної пропозиції переможця визначено п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» яким, зокрема, передбачено відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
При цьому, під час розгляду справи встановлено, що умовами тендерної документації, на підставі вимог діючого законодавства, визначено такий спосіб подання, а саме: документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч.1 ст. 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.
Відтак, оскільки, тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п. 2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону, а також зі змісту наданих представником позивача пояснень встановлено, що замовником перевірено тендерну пропозицію ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» на відповідність до вимог тендерної документації, в тому числі і інформацію, яка міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме щодо п.п. 2, 3 Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення за посиланням https://corruptmfo.nazk.gov.ua/; щодо п. 8 Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство за посиланням https://kap.mimust.gov.ua/ та за результатами перевірки встановлено відсутність інформації по ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» в вищезазначених реєстрах, то слід дійти висновку про правомірність прийняття рішення замовником щодо визначення переможцем процедури закупівлі робіт з будівництва терміналу в районі см.м. «Пролетарська». Коригування» (UA-2021-02-04-009557-а) ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» та відсутності підстав для відхилення пропозиції відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав, зазначених відповідачем у висновку за наслідками проведеного моніторингу.
Стосовно встановленого відповідачем порушення позивачем ч. 17 п.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності в тендерній документації електронної адреси посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками суд зазначає наступне.
Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.;
Відповідно до вимог 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, 15 лютого 2021 року було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
Отже, під час оприлюднення в електронній системі публічних закупівель оголошення про проведення процедури відкритих замовник заповнює в системі обов'язкові поля. При цьому електронні поля оголошення про проведення відкритих торгів передбачають зазначення контактної особи замовника та з урахуванням вимог п. 12 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником вказано в оголошенні контактну особу замовника, уповноважену здійснювати зв'язок з учасниками.
Судом встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-04-009557-a містить інформацію про електрону адресу контактної особи замовника, уповноваженої здійснювати зв'язок з учасниками, а саме: uks@citynet.kharkov,iia.
При цьому, приписами п. 31 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, пунктом 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація повинна містити зокрема прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками.
Таким чином, при складанні тендерної документації замовником вказується інформація про посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками, аналогічна за змістом інформації, вказаній в оголошенні про проведення процедури закупівлі.
Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Так, в пункті 5 оголошення про проведення відкритих торгів зазначено електрону адресу контактної особи замовника, уповноваженої здійснювати зв'язок з учасниками, та аналогічні відомості містяться і в інформації про замовника.
Відтак, слід дійти висновку про те, що замовником у повному обсязі виконано вимогу Закону щодо зазначення прізвища, ім'я та по батькові, посади та електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками.
Стосовно встановленого порушення вимог п. 19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо того, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, суд зазначає наступне.
Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає вичерпний перелік формальних помилок, деталізує та більш широко його пояснює.
Як вбачається з умов тендерної документації, позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, який відповідає вимогам переліку формальних помилок встановлених вищезазначеним Наказом.
Відтак, суд приходить до висновку про те, що висновок моніторингу, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, є помилковим.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що посилання відповідача на встановлення під час моніторингу порушень позивача є помилковими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Також, суд зазначає, що приписами ч. 6-7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг (пункт 4 розділу І Порядку).
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі (пункт 5 розділу І Порядку).
Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний у даній справі висновок за своїм змістом є рішенням суб'єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов'язання для виконання.
Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленимстаттею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Відповідно до п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановив для позивача певні обов'язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, та мав бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.
Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно приписів ч.ч.1 та 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Суд зазначає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).
Як встановлено під час розгляду справи, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Будівельна фірма «Промтекс» щодо розігрівання договору, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Так, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов'язання виконанням.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.
Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.
Також, суд наголошує, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом письмового звернення до ПП «Будівельна фрма «Промтекс» щодо розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ПП «Будівельна фрма «Промтекс» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, які не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.
Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд
Адміністративний позов Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79007), третя особа: Приватне підприємство "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" (провул. Партизанський, буд. 11, к. 5.42, м. Харків, 61166) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-04-009557-а від 14.09.2021.
Стягнути на користь Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ - 04058516) сплачену суму судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ - 40479801).
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст рішення виготовлено 14 лютого 2022 року.
Суддя Мельников Р.В.