07 лютого 2022 року м. Харків Справа № 922/3780/21
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.
за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сторчеуса Ігоря Анатолійовича (вх. № 3948 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у справі №922/3780/21 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Жигалкіним І.П., повний текст рішення складено 23.11.2021)
за позовом Фізичної особи-підприємця Сторчеуса Ігоря Анатолійовича, м.Миколаїв,
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення,
У вересні 2021 року Фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсними пунктів 3, 6, 9, 12 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 № 70/53-р/к у справі № 2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо накладення 4 штрафів на Фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича у розмірі кожен по 36882,00 грн, загалом 147528,00 грн.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду обґрунтовано тим, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач і ТОВ “Інтервікон” у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто). Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Такі дії позивача та ТОВ “Інтервікон” призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв'язку з чим, такі особи вчинили порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів. При цьому, позивачем не спростовано обставин, встановлених Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/53-р/к від 22.06.2021 у справі №2/01-90-20 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” та не доведено протилежного.
21.12.2021 Фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у справі №922/3780/21, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у справі №922/3780/21 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Скарга обґрунтована тим, що факт подачі тендерних пропозицій учасниками з одних точок доступу до інтернет мережі є не доведеним. Відповідач в рішенні Адміністративної колегії вказує на створення документів, поданих позивачем та ТОВ на торги, з використанням однойменної техніки, що на його думку свідчить про узгодженість дій та обмін інформацією. Однак, відповідач не надав допустимих доказів на підтвердження саме факту використання однієї техніки й програм, а не однойменної. Створення документів у форматі PDF, як того вимагають умови подачі документів для участі у торгах, можливе з використанням обмеженого кола програм, а найпоширенішою з них є програма - додаток «Fdobe Acrobat DC», тому мабуть всі учасники в будь-яких торгах використовують таке програмне забезпечення. Щодо застосування техніки «Canon» при створенні документів, то остання є надійною технікою та розповсюдженою серед користувачів, яка також в більшості випадків використовується, в тому числі при підготовці документів для участі в торгах. Зазначена інформація щодо програмного забезпечення та техніки не свідчить, що документи були створені на одному й тому ж технічному засобі, а інтервалом у часі їх створення зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом, а отже й не може свідчити про узгодження дій між учасниками торгів.
11.01.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№303), в якому відповідач проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що ФОП Сторчеус І.А. під час участі у торгах використовує точки доступу до мережі Інтернет, які виділені у користування фізичній особі ОСОБА_1 та ПП «ДДП», директором якого є також ОСОБА_1 , який, у свою чергу, також є директором його конкурента на торгах - ТОВ «Інтервікон», що свідчить про те, що ФОП Сторчеус І.А. та ОСОБА_1 (директор ТОВ «Інтервікон») були знайомі на момент участі у торгах. Тому відповідачі мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та мали можливість спільно брати участь у торгах. Зазначає, що відповідачі в різні періоди часу використовували одні й ті ж точки доступу до мережі Інтернет, а саме: торги № 1 та торги № 2 - ІР-адреса 37.25.126.184 (виділена у користування фізичній особі Єрощенкову Віктору Миколайовичу - директор ТОВ «Інтервікон»), а торги № 3 та торги № 4 - ІР-адреса НОМЕР_1 (виділена у користування ПП «ДДП», директором якого є також Єрощенков Віктор Миколайович).
Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник позивача у судове засідання не прибув, про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином ухвалою суду від 29.12.2021.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.
Як свідчать матеріали справи, на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 24.06.2020 №202 за ознаками вчинення ТОВ «Інтервікон» та ФОП Сторчеусом І.А. порушень, передбачених п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 25.06.2020 №70/97-рп/к про початок розгляду справи №2/01-90-20.
Антиконкурентні узгоджені дії, які були предметом у справі, стосувались спотворення результатів торгів під час проведення філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» по закупівлі:
- Ремонт огорож кранових майданчиків на ЛЧ МГ УМГ "Харківтрансгаз" (Будівельно-монтажні роботи) (ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-12-17-004513-c) (торги№1);
- Ремонт будівель і споруд виробничого призначення УМГ "Харківтрансгаз" (ДК 021:2015: 45400000-1 - Завершальні будівельні роботи)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-10-08-000209-a) (торги №2);
- Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття обладнання об'єктів лінійної частини магістральних газопроводів) (ДК 021:2015: 45440000-3 - Фарбування та скління)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-05-18-000562-b) (торги №3);
- Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (Завершальні будівельні роботи) (ДК 021:2015: 45400000-1 - Завершальні будівельні роботи)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-06-27-000735-b) (торги №4).
22.06.2021 адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено рішення № 70/53-р/к у справі № 2/01-90-20, яким, зокрема:
- п.1 визнано, що ТОВ “Інтервікон” (ідентифікаційний код юридичної особи - 32004053) та фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» по закупівлі “Ремонт огорож кранових майданчиків на ЛЧ МГ УМГ "Харківтрансгаз" (Будівельно-монтажні роботи) (ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-12-17-004513-c);
- п.3 за порушення вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 36 882,00 грн;
- п.4 визнано, що ТОВ “Інтервікон” (ідентифікаційний код юридичної особи - 32004053) та фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» по закупівлі “Ремонт будівель і споруд виробничого призначення УМГ "Харківтрансгаз" (ДК 021:2015: 45400000-1 - Завершальні будівельні роботи)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-10-08-000209-a);
- п.6 за порушення вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 36 882,00 грн;
- п.7 визнано, що ТОВ “Інтервікон” (ідентифікаційний код юридичної особи - 32004053) та фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» по закупівлі “Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття обладнання об'єктів лінійної частини магістральних газопроводів) (ДК 021:2015: 45440000-3 - Фарбування та скління)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-05-18-000562-b);
- п.9 за порушення вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 36 882,00 грн;
- п.10 визнано, що ТОВ “Інтервікон” (ідентифікаційний код юридичної особи - 32004053) та фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» по закупівлі “Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (Завершальні будівельні роботи) (ДК 021:2015: 45400000-1 - Завершальні будівельні роботи)” (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro”: UA-2018-06-27-000735-b);
- п.12 за порушення вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 36 882,00 грн.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення антимонопольного комітету, за результатами аналізу документів, поданих ТОВ «Інтервікон», ФОП Сторчеусом І.А., ТОВ «Оріомі Трейд» та МБО «Агробуд» у складі тендерних пропозицій на торги, інформації, зібраної відділенням в ході розгляду справи, виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «Інтервікон», ФОП Сторчеусом І.А. порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Так, як зазначено в рішенні, відповідно до інформації Державного підприємства “Prozorro” (лист від 01.04.2019 № 206/1098/03) учасники торгів подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика, а саме: SmartTender.biz, оператором якого є ТОВ «Смарттендер». Учасники торгів здійснювали вхід до системи «Prozorro» під час проведення аукціонів з одних ІР-адрес, а саме: у торгах № 1 та торгах № 2: НОМЕР_3 , а у торгах № 3 та торгах № 4 з ІР-адреси: НОМЕР_4 .
За інформацією, наданою Приватним підприємством «Дикий сад» (Інтернет - провайдер) (лист від 28.05.2019 № 280519/09) ІР-адреса НОМЕР_3 у період підготовки до участі та участі в торгах виділена в користування абоненту з логіном «ddp-nk», що зареєстрований на ім'я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Інтервікон» (лист від 26.04.2019 № 023) з 24.02.2002 та станом на момент участі у торгах Єрощенков Віктор Миколайович є директором ТОВ «Інтервікон». Зазначене також підтверджується витягами з ЄДР від 03.03.2021 №288256952151 та № 113042434020.
Згідно з листом ПрАТ «Фарлеп-Інвест» (Інтернет - провайдер) від 31.05.2019 № 398/04-11 ІР-адреса (конфіденційна інформація). Директором ПП «ДДП» є ОСОБА_1 (директор ТОВ «Інтервікон») (витяг з ЄДР від 03.03.2021 №118694366721).
Проаналізувавши вищенаведене, відділенням встановлено, що ІР-адреси, з яких відповідачі здійснювали дії, пов'язані з участю у торгах, виділені у користування фізичній особі ОСОБА_1 та ПП «ДДП», директором якого є також Єрощенков Віктор Миколайович, який, у свою чергу, також є директором ТОВ «Інтервікон».
Відповідно до листа ТОВ «Інтервікон» від 02.09.2019 № 066 дії, пов'язані з участю у торгах (реєстрацію на електронному майданчику для участі у торгах, завантаження тендерних пропозицій на торги) ТОВ «Інтервікон» здійснювало з орендованого у ПП «ДДП» приміщення, яке знаходиться на третьому поверсі у будівлі за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б.
ПП «ДДП» листом від 19.06.2020 № 069 зазначило, що за договором суборенди від 24.07.2018 № 24/07-2018 передавало у тимчасове безоплатне користування (оренду) ТОВ «Інтервікон» приміщення з доступом до мережі Інтернет, яке знаходиться на третьому поверсі у будівлі за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б.
Крім цього, ПП «ДДП» надало копію акту здачі - приймання приміщення в суборенду від 24.07.2018, згідно з яким ТОВ «Інтервікон», в особі директора Єрощенкова Віктора Миколайовича, прийняло в строкове безоплатне користування нежитлове приміщення з доступом до мережі Інтернет, що знаходиться на третьому поверсі у будівлі за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б і має загальну площу 11,5 кв.м.
В листі ФОП Сторчеуса І.А. від 09.09.2019 вказано, що дії, пов'язані з участю у торгах (реєстрацію на електронному майданчику для участі у торгах, завантаження тендерних пропозицій на торги) ФОП Сторчеус І.А. здійснював з орендованого у ТОВ «Нікбудсервіс» приміщення, яке знаходиться на першому поверсі у будівлі за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б.
Листом від 22.06.2020 № 14/07 ТОВ «Нікбудсервіс» надало копію договору оренди нерухомого майна від 01.06.2018 № 6.18, укладеного ТОВ «Нікбудсервіс» з ФОП Сторчеусом І. А., згідно з яким ТОВ «Нікбудсервіс» передає, а ФОП Сторчеус І.А. приймає в тимчасове користування (оренду) нежитлове приміщення № 9Б площею 16,2 кв.м., яке знаходиться на першому поверсі триповерхової будівлі за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б.
Проте, як зазначено в оскаржуваному рішенні, договором не передбачено надання ФОП Сторчеусу І.А. доступу до мережі Інтернет з приміщення, яке знаходиться на першому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_2 . ФОП Сторчеус І.А. під час участі у торгах використовує точки доступу до мережі Інтернет, які виділені у користування фізичній особі ОСОБА_1 та ПП «ДДП», директором якого є також ОСОБА_1 , який, у свою чергу, також є директором його конкурента на торгах - ТОВ «Інтервікон», що свідчить про те, що ФОП Сторчеус І.А. та ОСОБА_1 (директор ТОВ «Інтервікон») були знайомі на момент участі у торгах та мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та мали можливість спільно брати участь у торгах. Відповідачі в різні періоди часу використовували одні й ті ж точки доступу до мережі Інтернет, а саме: торги № 1 та торги № 2 - ІР-адреса 37.25.126.184 (виділена у користування фізичній особі Єрощенкову Віктору Миколайовичу - директор ТОВ «Інтервікон»), а торги № 3 та торги № 4 - ІР-адреса НОМЕР_4 (виділена у користування ПП «ДДП», директором якого є також Єрощенков Віктор Миколайович). Учасники торгів завантажували тендерні пропозиції на торги в один день, який є останнім днем для завантаження своїх пропозицій учасниками, що свідчить про погодженість поведінки відповідачів та про спільну підготовку та завантаження тендерних пропозицій на торги.
Також, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, відповідно до інформації, наданої ТОВ «Смарттендер» листом від 25.04.2019 №256, відповідачі зі своїх банківських рахунків перераховували кошти за послуги електронного майданчика в одні й ті ж дні. За результатами аналізу документів, завантажених відповідачами в електронному вигляді до системи “Prozorro” для участі у торгах, встановлено, що деякі з них створено з використанням однакової офісної техніки, ідентичного програмного забезпечення та з незначним інтервалом у часі. Обома відповідачами під час ведення господарської діяльності зазначається один і той самий номер телефону, який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ «Інтервікон», що свідчить про спільну діяльність відповідачів, при тому, що учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах.
Відділенням під час розслідування в антимонопольній справі виявлено, що поведінка ТОВ «Інтервікон» та ФОП Сторчеуса І.А. становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру). Учасники торгів під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель. Внаслідок узгодженості поведінки учасників торгів право на укладання договору за результатами торгів одним з учасників одержане не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Копію вищевказаного рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було направлено на адресу позивача та отримано останнім 06.07.2021, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.
Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути поновлено.
Не погоджуючись з рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач оскаржив рішення відділення у встановлений законом строк. Просить визнати недійсними пункти 3, 6, 9, 12 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 № 70/53-р/к у справі № 2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо накладення 4 штрафів на Фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича у розмірі кожен по 36882,00 грн, загалом 147528,00 грн.
Посилається на те, що відповідач в своєму рішенні висловлює припущення, оскільки не встановлено якою інформацією, між ким та в який спосіб відбувся обмін, на який останній вказує.
Зазначає, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день, сплата за послуги майданчика в один день та розмір відмінностей цінових пропозицій учасників торгів не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
ТОВ та ФОП здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б, однак на різних поверхах: ТОВ - на третьому (договір суборенди від 24.07.2018 № 24/07-2018 з приватним підприємством “ДДП”), ФОП - на першому (договір оренди нерухомого майна від 01.06.2018 № 6.18 з ТОВ “Нікбудсервіс”).
ФОП користувався доступом до мережі Інтернет, що наявна в будинку та до якої був відкритий доступ. Діапазон Wi-Fi роутера стандарту 802.11n, зі звичайною антеною (посилення близько 5 дБі) становить приблизно сто п'ятдесят метрів, на місцевості без перешкод і в приміщенні - 50 м, тому будь-хто в приміщенні мав доступ до IP-адреси за відкритою мережею.
Вважає, що факт направлення документації з відповідних IP-адрес не може підтверджуватись листами, є технічною інформацією, отримуваною за допомогою відповідних програм та в електронному вигляді. Однак, відповідачем не зазначено відповідних допустимих доказів в рішенні, тому вважає факт подачі тендерних пропозицій учасниками з одних точок доступу до Інтернет мережі не доведеним.
На думку позивача, факт знайомства фізичних осіб не може свідчити про намір погодити поведінку на торгах та обмін інформацією. Час оплати за послуги майданчика зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом. А наявність власних матеріально-технічної бази та трудового ресурсу в інших учасників торгів не може ставитись у провину позивачу та не відноситься до сфери його управління. Створення документів, поданих учасниками на торги, з використанням однойменної техніки, не свідчить про узгодженість дій та обмін інформацією.
Створення документів у форматі PDF, як того вимагають умови подачі документів для участі в торгах, можливе з використанням обмеженого кола програм, а найпоширенішою з них є програма - додаток “Adobe Acrobat DC”, тому, мабуть, всі учасники в будь-яких торгах використовують таке програмне забезпечення. Щодо застосування техніки “Canon” при створенні документів, то, як зазначає позивач, остання є надійною технікою та розповсюдженою серед користувачів, яка також в більшості випадків використовується в тому числі при підготовці документів для участі в торгах. Зазначена інформація щодо програмного забезпечення та техніки не свідчить, що документи були створені на одному й тому ж технічному засобі, а інтервалом у часі їх створення зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом. Також, не може свідчити факт телефонного зв'язку про його зміст та обмін інформацією по торгах. У господарській діяльності позивач не використовував одночасно спільного номеру телефону із ТОВ. Наявність певних господарських правовідносин між двома суб'єктами господарювання безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до ст. 6 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Положеннями ст. 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з ч.1, 2 ст. 12 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.
Закон України “Про публічні закупівлі” встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст.1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Положеннями ст. 4 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України “Про захист економічної конкуренції” розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Статтею 41 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.
Відповідно до ст. 48 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Частиною 1 ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч.1 ст.5 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
Відповідно до ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Згідно з ч.2 ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04 квітня 2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).
Частиною 1 ст. 56 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Як вже зазначалось, рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/53-р/к від 22.06.2021 у справі № 2/01-90-20 визнано, що ТОВ “Інтервікон” та ФОП Сторчеуса І.А. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної філією “Управління Магістральних газопроводів “Харківтрансгаз” АТ “Укртрансгаз”. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на вказані юридичні особи накладено штрафи у розмірі по 147528,00 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що факт подачі тендерних пропозицій учасниками з одних точок доступу до Інтернет мережі є не доведеним; АМК не доведено створення документів, поданих позивачем та ТОВ на торги, з використанням одної техніки й програм, а не однойменної; інформація щодо програмного забезпечення та техніки не свідчить, що документи були створені на одному й тому ж технічному засобі, а інтервал у часі їх створення зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом, а отже й не може свідчити про узгодження дій між учасниками торгів.
Проте, як правильно зазначено судом першої інстанції, для визнання Східним міжобласним територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Так, як було встановлено відділенням АМК: учасники торгів подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика, а саме: SmartTender.biz, оператором якого є ТОВ «Смарттендер». Учасники торгів здійснювали вхід до системи «Prozorro» під час проведення аукціонів з одних ІР-адрес, а саме: у торгах № 1 та торгах № 2: НОМЕР_3 , а у торгах № 3 та торгах № 4 з ІР-адреси: НОМЕР_4 . ІР-адреси, з яких ТОВ «Інтервікон» та ФОП Сторчеус І.А. здійснювали дії, пов'язані з участю у торгах, виділені у користування фізичній особі Єрощенкову В.М. та ПП «ДДП», директором якого є також Єрощенков В.М., який, у свою чергу, є директором і ТОВ «Інтервікон». ТОВ «Інтервікон» та ФОП Сторчеус І.А. зі своїх банківських рахунків перераховували кошти за послуги електронного майданчика в одні й ті ж дні. За результатами аналізу документів, завантажених відповідачами в електронному вигляді до системи “Prozorro” для участі у торгах, встановлено, що деякі з них створено з використанням однакової офісної техніки, ідентичного програмного забезпечення та з незначним інтервалом у часі. Обома відповідачами під час ведення господарської діяльності зазначається один і той самий номер телефону, який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ «Інтервікон», що свідчить про спільну діяльність відповідачів, при тому, що учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах.
Відділенням під час розслідування в антимонопольній справі виявлено, що поведінка ТОВ «Інтервікон» та ФОП Сторчеуса І.А. становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру). Учасники торгів під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель.
Тобто, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Колегія суддів зазначає, що позивачем не оскаржується рішення АМК в частині визнання того, що ТОВ “Інтервікон” та фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» (п.1, 4, 7, 10 рішення АМК), а оскаржується лише в частинах накладення на фізичну особу-підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича штрафу (п.3, 6, 9, 12 рішення АМК).
Частиною 2 ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, виявлення антиконкурентних узгоджених дій, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
За таких обставин, враховуючи те, що рішенням АМК визнано, що ТОВ “Інтервікон” та фізична особа-підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, відповідачем правомірно накладено на позивача штрафи за встановлені відповідні порушення.
Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у справі №922/3780/21 без змін як такого, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сторчеуса Ігоря Анатолійовича залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у справі №922/3780/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 15.02.2022
Головуючий суддя Я.О. Білоусова
Суддя І.В. Тарасова
Суддя В.О. Фоміна