П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
10 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/16488/21
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Вербицької Н.В.,
суддів - Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Управління реклами Одеської міської ради та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,
10 вересня 2021 року обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновського» звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №40 від 10.08.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5 083,00 грн;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №46 від 10.08.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700,00 гривень.
В обґрунтування позовних вимог ОК "Жемчужина на Малиновського" зазначив, що він не є рекламодавцем та не здійснює жодної діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами. Позивач наголосив, що конструкція з надписом «KADORR» не містить індивідуалізації, закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами чи їх інтерес щодо юридичної особи або конкретного товару (послуги), а тому, не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Конструкція з надписом «KADORR» є оздобленням фасаду будинку та перейшла від забудовника на баланс кооперативу разом з житловими будинками на підставі відповідного акту приймання передачі, а тому, до позивача не може бути застосована відповідальність за порушення законодавства про рекламу.
Позивач зазначає також про процедурні порушення, допущені відповідачем в ході розгляду справи. Так, повідомлення ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про розгляд справи 09.08.2021 отримано ОК «Жемчужина на Малиновського» менш ніж за п'ять робочих днів, як це передбачено ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу», а саме: 05.08.2021. В зв'язку із несвоєчасним отриманням повідомлення про розгляд справи, знаходженням адвоката кооперативу у відпустці позивач направив клопотання до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про відкладення розгляду справи на іншу дату, але в порушення частин 2 і 3 ст.26 Закону України «Про рекламу», п.16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу відповідач провів 09.08.2021 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу та 10.08.2021 прийняв оскаржувані рішення щодо накладення штрафів на кооператив. Позивач наголошує, що вказані порушення позбавили його бути присутнім на засіданні під час розгляду питання щодо порушення законодавства про рекламу, подавати необхідні документи та давати пояснення.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що дахові конструкції з написом «KADОRR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі - є зовнішньою рекламою, оскільки вони спрямовані на необмежене коло осіб-споживачів реклами, формують та підтримують їх обізнаність та інтерес щодо учасника ринку будівництва нерухомості - «корпорація «KADORR GROUP». Крім того, вищевказана конструкція розміщена на даху будівлі, забудовником якої є «KADORR GROUP» та є рекламою із конкретним прикладом продукції (будівлі), яка вироблена (вибудована) компанією. Оскільки рекламні конструкції (зокрема, дахові) розміщені без дозволу, оскаржувані рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу є законними.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року позовні вимоги ОК "Жемчужина на Малиновського" задоволено. Визнані протиправними та скасовані рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 10.08.2021 року:
№ 40 про накладення на обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновського» штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083,00 грн,
№46 про накладення на обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновського» штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700,00 грн.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, управління реклами Одеської міської ради та Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Зокрема, управління реклами Одеської міської ради зазначило, що саме ним ініційовано проведення Держпродспоживслужбою інвентаризації місць розміщення зовнішньої реклами та вивісок. Оскаржуваним рішенням безумовно вирішено питання про права та обов'язки управління реклами ОМР у правовідносинах з розміщення ОК "Жемчужина на Малиновського" спірної дахової конструкції з написом «KADОRR», яку управління реклами визначило рекламним засобом. Крім того, апелянтом зазначено, що ОК "Жемчужина на Малиновського", як балансоутримувач рекламної конструкції та як особа, в компетенції якої приймати рішення чи розміщувати надалі рекламний засіб або демонтувати його, являється розповсюджувачем зовнішньої реклами у розумінні Закону України "Про рекламу" та несе відповідальність за порушення порядку її розміщення. Апелянт звернув увагу, що позивач так і не повідомив інформацію про те, хто ж фактично є власником спірної конструкції, яка перебуває у його віддані, за умови, що ОК "Жемчужина на Малиновського" нібито не має відношення до розповсюдження реклами.
ГУ Держпродспоживслужби в апеляційній скарзі зазначило, що судом першої інстанції не враховано, що спірна конструкція відповідає вимогам визначення "зовнішньої реклами", викладеним в Закону України "Про рекламу", а тому оскаржувані рішення є обґрунтованими.
Позивач надав відзив на апеляційні скарги, в якому просив залишити рішення суду першої інстанції без змін в зв'язку із необґрунтованістю доводів апеляційних скарг.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновського», згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зареєстрований 25.04.2016 року. До виду діяльності Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» згідно код КВЕД відноситься 81.10 Комплексне обслуговування об'єктів (а.с.14-15).
21 квітня 2021 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ОК «Жемчужина на Малиновського» винесено вимогу у порядку частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року та зобов'язано кооператив протягом трьох робочих днів з дня отримання вимоги надати: виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи, тощо); дозвільну документацію на розміщення зовнішньої реклами (а.с.29-30).
Вимога Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 21.04.2021 року отримана ОК «Жемчужина на Малиновського» 30.04.2021 року (а.с.33).
Листом №43 від 07.05.2021 року ОК «Жемчужина на Малиновського» повідомив ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, що кооператив не є рекламодавцем та не здійснює діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами (а.с.34-35).
29 червня 2021 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області складено протокол №42 про порушення законодавства про рекламу відносно Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» щодо наявності ознак порушення вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року (а.с.53-54).
14 липня 2021 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято рішення №42 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.55).
Повідомленням про розгляд справи №6105/05/25 від 30.07.2021 року, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області запрошено ОК «Жемчужина на Малиновського» на засідання по справі щодо порушення законодавства про рекламу на 09.08.2021 року, об 11 годині 00 хвилин (а.с.36-37).
Повідомлення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про розгляд справи №6105/05/25 від 30.07.2021 року отримане ОК «Жемчужина на Малиновського» 05.08.2021 року (а.с.38).
06 серпня 2021 року ОК «Жемчужина на Малиновського» листом № 59 повідомив ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, що конструкція на будинку є оздобленням його фасаду та перейшла від забудовника на баланс кооперативу за актом приймання-передачі (а.с.39-41).
09 серпня 2021 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області складено протокол №59 про порушення законодавства про рекламу відносно ОК «Жемчужина на Малиновського» щодо наявності ознак порушення вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року та прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 60-61).
09 серпня 2021 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області складено протокол №42/1 та протокол №59/1 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу, відповідно до яких встановлено факт порушення Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновського» вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року щодо розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії «KADОRR» у кількості 1 одиниці без дозвільних документів та вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року щодо ненадання необхідних документів для розгляду справи (а.с.56, 62).
10 серпня 2021 року рішеннями Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області:
№ 40 накладено на ОК «Жемчужина на Малиновського» штраф у розмірі 5 083,00 гривень за порушення вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року (а.с.42-43),
№ 46 накладено на ОК «Жемчужина на Малиновського» штраф у розмірі 1700,00 гривень за порушення вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 року (а.с.44-45).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вивіска з написом «KADОRR» із зображенням голуба з гілкою у дзьобі не містять закликів до придбання конкретного товару чи формування інтересу щодо конкретної особи, не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а тому, вказані конструкції не є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу» та не потребують спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Також суд вважав, що ОК «Жемчужина на Малиновського» не являється ані рекламодавцем, ані розповсюджувачем реклами у розумінні вимог Закону України «Про рекламу», а тому не мав можливості надати витребувані вимогою ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області документи.
Судова колегія погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, але вважає, що воно має бути ухвалено з інших підстав з огляду на таке.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовані Законом України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Згідно з Положенням про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №667 від 2 вересня 2015 року, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, та який реалізує державну політику, зокрема у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.
Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.
Згідно частини 2 ст.26 Закону № 270/96-ВР, на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області запросило ОК «Жемчужина на Малиновського» на засідання про розгляд справи №6105/05/25 щодо порушення законодавства про рекламу на 09.08.2021 року об 11.00, направивши відповідне повідомлення, яке отримано позивачем 05.08.2021, тобто менше як за п'ять робочих днів, чим порушено ч.1 ст.26 Закону № 270/96-ВР.
06.08.2021 позивач направив на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області лист(вих.№ 59), в якому вказав, що ОК «Жемчужина на Малиновського» не є рекламодавцем, виробником чи розповсюджувачем реклами, а конструкція з написом «KADORR» не є рекламою, є оздобленням фасаду будинку, перейшла від забудовника на баланс кооперативу разом із житловим будинком, а тому не потребує спеціального дозволу на її розміщення.
У зв'язку із несвоєчасним отриманням повідомлення про розгляд справи та перебуванням у відпустці адвоката - представника кооперативу, які мав надати інформацію та пояснення, у цьому ж листі кооператив просив перенести засідання, яке призначене на 09.08.2021, на іншу дату.
Зазначений лист кооперативу отриманий відповідачем 10.08.2021 о 12.00 (а.с.41).
Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу врегульований Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабміну України від 26.05.2004 № 693.
Пунктом 16 Порядку № 693 визначено, що справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
Аналіз положень п.16 Порядку № 693 та ст.26 Закону № 270/96-ВР дає підстав для висновку, що справа про порушення законодавства про рекламу розглядається за обов'язковою участю представника особи, щодо якої порушено справу. За відсутністю такої особи справу може бути розглянуто, якщо вона завчасно повідомлена (не пізніше як за п'ять робочих днів до дати розгляду) та не надала обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
Лише дотримання наведених норм права може бути належною підставою для прийняття законних рішень за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, які створюють для особи, відносно якої порушено справу, юридичні наслідки. Невиконання органами Держпродпоживслужби вимог законодавця щодо порядку здійснення державного контролю за розповсюдженням та розміщенням реклами призводить до встановлення відсутності правових наслідків перевірки.
Судова колегія зазначає, що в порушення наведених правових норм, з огляду на відсутність доказів своєчасного повідомлення ОК «Жемчужина на Малиновського» про місце і час розгляду справи, відповідач не відклав розгляд справи, а здійснив її розгляд без участі представника особи, щодо якої порушено справу.
Той факт, що оскаржувані рішення прийняті без урахування обставин несвоєчасного отримання ОК «Жемчужина на Малиновського» повідомлення про дату розгляду справи, підтверджуються також поясненнями позивача, викладеними у позовній заяві, що при ознайомленні представником кооперативу з матеріалами справи в ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області ним встановлена відсутність як самого повідомлення та підтвердження отримання його кооперативом, так і листа-відповіді кооперативу на таке повідомлення від 06.08.2021 № 59.
На думку судової колегії, встановлені в ході судового розгляду процедурні порушення, зокрема несвоєчасне повідомлення відповідачем кооперативу про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, суттєво впливають на правильність прийнятих відповідачем рішень, оскільки ці порушення призвели до позбавлення права ОК «Жемчужина на Малиновського» брати участь у засіданні під час розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, надавати пояснення та подавати необхідні документи.
Крім того, поспішний розгляд ГУ Держпродспоживслужбою в Одеській області справи призвів до того, що направлені 06.08.2021 кооперативом пояснення не були враховані державним органом при розгляді справи та прийнятті оскаржуваних рішень.
З послідовної, сталої практики КАС ВС вбачається, що установивши процедурні порушення відповідачем розгляду справи, що має насідком визнання протиправними рішень, прийнятих за результатами такого розгляду, відсутня необхідність переходити до аналізу інших обставин, що слугували підставою ухвалення суб'єктом владних повноважень індивідуального акта, в даному випадку - рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Практика ЕСПЛ свідчить про те, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).
Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб'єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб'єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Отже, порушення процедури розгляду справи відповідачем є достатніми підставами для задоволення позовних вимог - визнання протиправними та скасування рішень, які прийняті за результатами такого розгляду.
Суд першої інстанції даним доводам позивача правової оцінки не надав, а помилково приділив увагу іншим обставинам, що стали підставою для прийняття оскаржуваних рішень про накладення штрафу.
З огляду на викладене колегія суддів не надає правової оцінки доводам апеляційних скарг щодо спростування висновків суду першої інстанції про те, що конструкція на даху будинку є вивіскою, а позивач - не є розповсюджувачем реклами.
Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає зміні з підстав задоволення позовних вимог ОК «Жемчужина на Малиновського».
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 15 вересня 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,
Апеляційні скарги Управління реклами Одеської міської ради та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року - змінити з підстав задоволення позовних вимог.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.
Головуючий: Н.В.Вербицька
Суддя: О.В.Джабурія
Суддя: К.В.Кравченко