27 січня 2022 року Справа № 160/22698/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.,
розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-
18.11.2021 року представник Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21», в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок від 05.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі. Позивач посилається на те, що висновок є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Вказано, що учасником ПП «Спецбудмонтаж-21» дотримано у повному обсязі умови тендерної документації замовника, що, в свою чергу, свідчить про відсутність достатніх правових підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
14.12.2021 від відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому останній просить в його задоволенні відмовити, посилаючись на те, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, Якщо учасника процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Так за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлено, що позивачем у п. 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» зазначено: «.. Подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-VI, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу «Прозорро». Відтак вимога замовника щодо довідки про надання згоди уповноваженого особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», у т.ч. збирання, зберігання і поширення. Включаючи оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу «Прозорро» є чіткою, а застереження щодо не надання такої довідки в тендерній документації відсутні. На виконання вказаної вимоги учасником ПП «Спецбудмонтаж-21» у складі тендерної пропозиції було складено лист-згоду на обробку персональних даних від 25.08.2021 № 27/21. Проаналізувавши наданий ПП «Спецбудмонтаж -21» лист-згоду на обробку персональних даних від 25.08.2021 № 27/21 встановив, що інформація в цьому гарантійному листі за своїм змістом не відповідає умовам, встановленими у п. 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції», оскільки інформація, яка містила згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи у вказаному листі відсутня.
Окрім того, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що перелік формальних помилок, який визначений у п.2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, не відповідає переліку, визначеному Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 № 710. Позивач у позовній заяві стверджує, що з боку позивача відсутнє порушення вимог наказу № 710. Оскільки Закон № 922 не передбачає обов'язку замовника включити в тендерну документацію певний перелік формальних помилок, затверджений Наказом № 710, оскільки Закон № 922 не передбачає обов'язку замовника включити в тендерну документацію певний перелік формальних помилок, затверджений наказом № 710 при складанні тендерної документації, проте, такі твердження позивача є неспроможними та спростовуються п. 31 ч.1 ст.1 Закону № 922
Разом з тим відповідач посилається на правильність застосування ст. 29 Закону № 922, та вважає хибними дії позивача щодо застосування ч.1 ст. 28 Закону № 922, яка не поширюється на вказані процеси.
21.12.2021 від представника позивача надійшла відповідь на відзив з аргументацією тотожною доводам визначених у позовній заяві. Одночасно зазначено, що вимога Східного офісу Держаудитслужби України про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суо формальних причин, направлення на забезпечення менш пріоритетних інтересів держави, порівняно більш з пріоритетними інтересами держави із забезпеченням конституційного права на охорону здоров'я громадян, за відсутності факту порушення законодавства про закупівлі з боку позивача, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є спів мірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зашкоджує бюджетним інтересам а задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків.
У судовому засіданні 27.01.2022 представник позивачів підтримав позовні вимоги, просив задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача заперечував у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, вважав їх необґрунтованими. У зв'язку із погіршенням епідеміологічної ситуації в Україні, суттєвим збільшенням захворювань громадян вірусною інфекцією СОVID-19, головуючим суддею запропоновано провести подальший розгляд справи у письмовому провадженні. Представник позивача та представник відповідача не заперечували проти подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи, вищевикладені правові норми та вказані обставини, суд вважає доцільним розглянути справу у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд зазначає.
Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013-Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ № 2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4- Реконструкція)» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-10-011777-а) проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
05.11.2021 відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому вказано, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої, частини третьої статті 22, статті 29 Закону, Наказу № 710 та порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ.
На підставі висновку, позивача зобов'язано вжити заходи щодо припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач вважає, що складений відповідачем висновок є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв'язку з чим, підлягає скасуванню.
Оскаржуваним Висновком встановлено, що:
«За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої, частини третьої статті 22, статті 29 Закону, Наказу №710 та порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-УШ.
Моніторингом установлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ №710).
У пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 Закону. При цьому стаття 28 Закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону. Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до пункт 3 розділу 5 тендерної документації, подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-УІ, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб - порталі уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua
Учасником ПП «Спецбудмонтаж - 21» в складі тендерної пропозиції завантажено лист-згоду від 25.08.2021 №27/21, в якому учасник юридична особа ПП «Спецбудмонтаж - 21» дає згоду на оброблення персональних даних, при цьому довідка не містить згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписує договір. Отже, інформація, викладена в даному гарантійному листі за своїм змістом не відповідає умовам, встановленим у пункту 3 розділу 5 тендерної документації».
Щодо не застосування позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону та не відхилення тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» суд зазначає.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації, подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-VI, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua
Відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом; згода суб'єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем; розпорядник персональних даних - фізична чи юридична особа, якій володільцем персональних даних або законом надано право обробляти ці дані від імені володільця.
Таким чином, учасник процедури закупівель - ПП «Спецбудмонтаж-21», яким директору надано право на підписання тендерної пропозиції та право на підписання договору за результатами торгів, є володільцем персональних даних. Саме ним встановлюється склад таких даних, мета та процедура обробки та використання та саме цим суб'єктом має бути отримано згоду фізичної особина обробку її персональних даних.
На підтвердження повноважень уповноваженої особи учасник ПП «Спецбудмонтаж-21» надало «Довідку про уповноважену особу» в якій зазначено, що директор ПП «Спецбудмонтаж-21» - ОСОБА_1 є уповноваженою особою на подання, підписання тендерної пропозиції.
Оскільки уповноваженою особою та директором ПП «Спецбудмонтаж-21» є одна й таж особа - ОСОБА_1 , ним і був підписаний лист-згода на обробку персональних даних, у тому числі і щодо самого себе як уповноваженої особи ПП «Спецбудмонтаж-21» на підписання тендерної пропозиції та право на підписання договору за результатами торгів.
Таким чином, згоду фізичної особи ОСОБА_1 на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі, та отримано володільцем персональних даних - ПП «Спецбудмонтаж-21» в особі директора ОСОБА_1 та долучено до тендерної пропозиції учасника.
Оскільки за умовами тендерної документації учасник мав надати довідку щодо надання згоди на обробку персональних даних складену у довільній формі, та з огляду на надання учасником такої довідки від 25.08.2021 №27/21 яка відповідає за змістом вимогам тендерної документації, оскільки відповідно до довідки надається згода на обробку будь-яких (усіх без винятку) персональних даних володільцем яких є учасник, у тому числі, і персональних даних уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на оброблення її персональних даних, замовник (позивач) не мав права будь-яким чином встановлювати невідповідність такої складеної у «довільній формі» довідки, та відхиляти у зв'язку з цим тендерну пропозицію учасника.
Крім того, умови пункту 3 розділу 5 тендерної документації не вимагають від учасника надання у складі тендерної пропозиції довідки безпосередньо складеною уповноваженою особою, яка підписуватиме договір. Вимагається надання довідки «щодо надання згоди уповноваженою особою», яка підписуватиме договір. Тобто вимагалося надання довідки у довільній формі від учасника про надання йому згоди уповноваженою особою яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».
Отже виходячи з вищезазначеного, ПП «Спецбудмонтаж-21» належним чином виконало вимогу тендерної документації і у позивача були відсутні достатні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.
Щодо порушення пункту 19 частини другої, частини третьої статті 2.
Частиною першою статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Таким чином, Закон № 922 не містить прямої вказівки на обов'язковість включення в розділ тендерної документації Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій точної копії Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710. Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922, також не передбачено узгодження з таким нормативним актом зазначеного пункту тендерної документації.
Водночас, перелік формальних помилок, що містить пункт 2 розділу 5 Тендерної документації замовника не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом № 710, та не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі.
Також, пунктом 2 розділу 5 тендерної документації передбачено, що рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається колегіально на засіданні тендерного комітету. Перелік формальних помилок, затверджений Наказом № 710, згідно ч. 1 ст. 9 Закону № 922 є нормативно-правовим актом розробленим і затвердженим уповноваженим органом як необхідний для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель, тож має обов'язково враховуватись тендерним комітетом замовника при прийнятті рішення про віднесення допущенної учасником помилки до формальної (несуттєвої), при цьому не залежно від того, чи містить сама тендерна документація положення, передбачені переліком як нормативним актом.
Закон № 922 не передбачає обов'язку замовника включити в тендерну документацію певний перелік формальних помилок, затверджений Наказом №710, що, в свою чергу, свідчить про відсутність вказаного порушення з боку позивача.
Вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону 922 не містять імперативної норми, щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710. Крім цього, під час розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі № UА-2021-08-10-011777-а позивачем не було застосовано п. 2 розділу 5 тендерної документації, що не вплинуло на склад учасників чи їхні права, які були допущені до тендерної закупівлі.
Щодо порушення, статті 29 Закону № 922
У пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію, а саме вказано: єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію 100%). Згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції учасника. Електронний аукціон здійснюється у відповідності з положеннями статті 30 Закону.
Проте статтею 28 Закону № 922 визначено питання розкриття тендерних пропозицій/пропозицій, та частину 1 викладено в такій редакції: перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.
Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій визначені у статті 29 Закону № 922, зокрема в частині 1 вказано: оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
На думку суду, описка, допущена в тендерній документації в частині статті Закону № 922, зважаючи на розкриття змісту статті, що виключає незрозумілість наведених критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції, не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922.
Щодо протиправного встановлення у висновку про результати моніторингу зобов'язання про розірвання договору, слід зазначити наступне:
13.09.2021 за результатами закупівлі між позивачем та ПП «Спецбудмонтаж-21» укладено договір підряду.
Оскаржуваний висновок відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель лише 05.11.2021, тобто вже понад як 2 місяці після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі.
Підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 19 501 954, 38 грн., що становить 90% вартості робіт за договором та підтверджується підписаними сторонами договору Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, а позивачем, у свою чергу, як замовником будівництва 30.09.2021, 21.09.2021, 15.09.2021, 14.09.2021, 22.10.2021, 18.10.2021 сплачено грошові кошти за виконані роботи розмірі 19 501 954, 38 гривень.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
В даному випадку в спірному висновку зазначено про зобов'язання позивача розірвати договір шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких.
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірному висновку відповідачем зроблено не було.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Окрім того, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених від час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі № 160/6501/19.
Так, в оскаржуваному висновку відповідач зобов'язав позивача «розірвати договір шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не вказавши з якою метою необхідно здійснити такий захід та які саме вимоги Цивільного та Господарського кодексу необхідно врахувати позивачу аби усунути у такий спосіб (шляхом розірвання договору) виявлені порушення не порушивши при цьому чинне законодавство та права і законні інтереси третіх осіб, зокрема підрядника за договором.
Щодо умов договору, які регулюють його розірвання, суд зазначає, що відповідно до п. 15.3 договору № 302/09-21 від 13.09.2021 позивач має право ініціювати розірвання договору виключно у випадку вчинення з вини генпідрядника вичерпного переліку дій, а саме: якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт у встановлений договором строк, допустив відставання темпів виконання робіт, виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення, допустив недоліки (дефекти) які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунуті генпідрядником.
Таких фактів порушення умов договору ПП «Спецбудмонтаж-21» не допустило, що виключає можливість для позивача ініціювати розірвання договору, в той же час, згідно п.15.1 зазначеного договору, укладеного за результатами спірної закупівлі, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди.
З системного аналізу вищевикладеного, судом встановлено, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні з приводу реалізації реконструкції соціального об'єкту.
Враховуючи викладене, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Частинами 1,2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на зазначене, позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню.
Керуючись положеннями статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2270,00 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.
Керуючись ст. ст. 77, 139, 242-246, 250, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34 код ЄДРПОУ: 04011650) до Східного Офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антонович, б. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689), третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» (49017, м. Дніпро, вул. Академіка Лазаряна, б. 10, кв. 80, код ЄДРПОУ: 32417358) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного Офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антонович, б. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко