Справа № 196/74/21
1-кп/0187/93/22
"01" лютого 2022 р. смт. Петриківка
Петриківський районний суд Дніпропетровської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника
ОСОБА_5 , розглянувши у підготовчому засіданні матеріали кримінального провадження № 12020040600000298 від 09.10.2020 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Іванівка Петриківського району Дніпропетровської
області, українця, освіта вища, працює керівником ТОВ «УЄК»,
одруженого, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчинені кримінального проступку
передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України,
08.09.2021 року до Петриківського районного суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040600000298 від 09.10.2020 відносно ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 358, ч. 1 ст. 365-2 КК України.
Ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040600000298 від 09.10.2020 відносно ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365-2 КК України закрито на підставі п.7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення (а.с. 68-69).
Відповідно обвинувального акту, ОСОБА_4 , на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії АТ № 000604, виданого на підставі рішення № 4 від 25.04.2012 Архітектурно- будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва України (реєстраційний номер № 604) була внесена до Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, мав спеціальність інженера технічного нагляду і надавав публічні послуги по здійсненню технічного нагляду над будівництвом і капітальним ремонтом, тобто був особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг.
06.09.2018 між Виконавчим комітетом Царичанської селищної ради, відповідно до договору «Замовник», в особі голови виконкому ОСОБА_7 , який діяв на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з однієї сторони, та ФОП « ОСОБА_8 » в особі ОСОБА_8 далі «Виконавець», з другої сторони, уклали договір № 18- ІЗТн «Про надання послуг з технічного нагляду».
Згідно з положеннями вищевказаного договору, Замовник - Виконавчий комітет Царичанської селищної ради, а Виконавець фізична особа - підприємець ОСОБА_8 зобов'язався здійснювати технічний нагляд по об'єкту: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області».
Так, фізична-особа підприємець ОСОБА_8 , який діє на підставі виписки з СДР № 2 224 000 0000 110141, іменований у подальшому «Замовник» з однієї сторони, та ОСОБА_4 , який діє на підставі власного волевиявлення (інженер технічного нагляду), іменований у подальшому «Виконавець» з другої сторони, уклали договір № 2 на виконання робіт (надання послуг) від 15.08.2018
Відповідно до п. 1.1 вказаного вище договору передбачено, що виконавець бере на себе зобов'язання від імені замовника, в порядку та на умовах даного договору, виконувати роботи з технічного нагляду у ході виконання будівельно- монтажних робіт на об'єктах, що надає Замовник та здати такі роботи замовнику за актом приймання-передачі, а Замовник прийняти та оплатити такі послуги відповідно до затверджених договірних цін щодо надання таких послуг на відповідному об'єкті, які є невід'ємною частиною даного договору.
Також, виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду, а саме: якісно, та у встановлені сторонами терміни виконувати дії, передбачені п. 1.1 цього договору; при організації технічного нагляду контролювати дотримання під час виконання робіт на об'єкті умов, передбачених державними будівельними нормами та правилами України та проектною документацією; забезпечити контроль якості і об'ємів робіт на об'єкті; здійснювати перевірку об'ємів виконаних будівельно-монтажних робіт з подальшим підписанням актів виконаних робіт за формою КБ-2в, здійснювати перевірку довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формоюКБ-3, а також розрахунків загальновиробничих та інших витрат; складати Акт наданих послуг з технічного нагляду; вести перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічні паспорта, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань, приладів і технологій відповідно до проектної документації, законодавства і граничних показників вартості робіт, тощо; брати участь в контрольних обмірах, що проводяться, в перевірках органами державного нагляду, відомчими інспекціями, представляти для цього необхідні документи, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт; здійснювати контроль за веденням загального журналу виконання робіт на об'єкті встановленого зразка; виконувати будь-які інші дії, необхідні для виконання зобов'язань за цим договором.
Моментом прийняття наданих послуг вважається дата підписання Замовником відповідних первинних облікових документів - форм № КБ-2в (Акт приймання виконаних підрядних робіт) та КБ-3 (Довідка про вартість виконаних підрядних робіт), сумісні підписи представників Замовника та Технагляду на актах виконаних робіт за формою № КБ-2в є підставою для оплати Замовником підряднику та Технагляду.
Відповідно п.2 договору № 2 від 15.08.2018 вартість проведення технічного нагляду визначається у Протоколі узгодження договірної ціни, що є невід'ємною частиною даного договору, пропорційно фактичним обсягом виконаних робіт відповідно до актів приймання-передачі виконаних робіт, і складає 1098,98 грн., що є 5 % від вартості робіт на об'єкті за основним договором, за яким замовник отримує плату у сумі 21 979,51 грн.
Крім того, ОСОБА_4 здійснюючи технічний нагляд виконує вимоги Закону України «Про архітектурну діяльність» та Положеннями про порядок здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від
11.07.2007, якими передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, що підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, що використовуються при будівництві об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;
відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;
відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірок робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спец обладнання, устаткування і механізми технічним умовам та органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.
Крім того, особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; припинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій і виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) і недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду; призупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт, будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об'єкта або за грози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникнення аварії.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, яка здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовника і відповідну інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Так, ОСОБА_4 , будучи інженером технічного нагляду, надаючи ФОП ОСОБА_8 послуги по здійсненню технічного нагляду по об'єкту: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» 21.12.2018 та
26.12.2018(більш точний час досудовим слідством не встановлено) перебуваючи в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, склав та засвідчив своїм підписом та печаткою, як інженер технічного нагляду акти №2/3 та №4 виконаних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 року по об'єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області», до змісту яких умисно включені перелік та обсяги робіт, які фактично не виконувалися та матеріали які не застосовувались, за якими виконавчим комітетом Царичанської селищної ради зайво здійснено перерахування ТОВ «БК Енергопростір» в сумі 118994,04 грн., чим заподіяно істотну шкоду державним інтересам в особі виконавчого комітету Царичанської селищної ради.
Так, встановлено, що 04.09.2018 директор ТОВ «БК Енергопростір» ОСОБА_9 уклала з виконавчим комітетом Царичанської селищної ради, в особі голови виконавчого комітету ОСОБА_7 договір підряду: №28П-18 про виконання робіт по об'єкту: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області».
Пунктом 3.1. зазначеного Договору встановлено, що ціна Договору становить 1 437 759, 52 грн. (разом з ПДВ).
26.12.2018 директор ТОВ «БК Енергопростір» ОСОБА_9 уклала з виконавчим комітетом Царичанської селищної ради, в особі голови виконавчого комітету ОСОБА_7 додаткову угоду №1 до договору підряду №28П-18 від 04.09.2018 по об'єкту: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» згідно якої внесено зміни до пункту 3.1. Договору, виклавши його в новій редакції: «3.1. Договірна ціна всіх робіт що доручається
Підряднику, передбачених п.1.1 Договору, відповідно до «Договірної ціни, що додається складає 1 400027,15 грн.
При цьому згідно умов договору №28П-18 від 04.09.2018, відповідно до платіжного доручення № 1982 від 17.09.2018 виконавчий комітет Царичанської селищної ради перерахував на рахунок ТОВ «БК Енергопростір» № НОМЕР_1 (відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк» МФО 305299) для придбання матеріалів на виконання умов договору №28П-18 від 04.09.2018 у вигляді авансу у розмірі 30% - 431 327,85 грн.
На виконання умов зазначеного договору, ТОВ «БК Енергопростір», упродовж періоду з 04.09.2018 по 27.12.2018, виконано роботи з реконструкції системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області, які не відповідають проектно- кошторисній документації: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» та актам: №2/3 та №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року («Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області») форми КБ-2в.
Зокрема, ТОВ «БК Енергопростір» роботи по розробці ґрунту в ручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплення з укосами, група ґрунтів 2 -20 м3, розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 79 кВТ (108 к.с.) з переміщенням 14 м3, додавати на кожні наступні 10 м. переміщення грунту бульдозерами, розроблення грунту з навантаженням на автомобілі - самоскиди екскаваторами 244 м3, перевезення грунту до 1 км. 427 т, розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 79 кВТ (108 к.с.) з переміщенням 218 м3, додавати на кожні наступні 10 м. переміщення грунту бульдозерами - 218 м3, ущільнення грунту пневматичним трамбівками, група грунтів 1,2-22 м3, засипка вручну траншей, пазух котлованів і ям, група грунтів 2/ в насип - 34,8 м3, планування укосів і полотна насипів механізованим способом, група грунтів 2 - 170 м2 не
виконувались та не відповідають вимогам проекту та даним які відображені в акті №2/3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року.
Крім того, улаштування дроту арматурного із низько вуглецевої сталі ВР-1 - згідно акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року («Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. ПрядівкаЦаричанського району Дніпропетровської області») форми КБ-2в складає 1,568, а фактично виконано 0,1568, що суперечить вимогам проекту та даним які відображені в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в.
В ході досудового розслідування встановлено, що невідповідність між вартістю фактично виконаних робіт по об'єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» і актам приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в склала: 118 994,04 грн.
Вартість матеріалів, які не відповідають проектно-кошторисним документаціям (проектним рішенням), по об'єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка
Царичанського району Дніпропетровської області» відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт склала 118 994,04 грн.
Вказані акти №2/3 та №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, що містили неправдиві відомості ОСОБА_4 , 21.12.2018 та
26.12.2018(більш точний час досудовим слідством не встановлено) перебуваючи в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, з метою видачі особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг завідомо підроблених офіційних документів, засвідчив своїм підписом та печаткою, як інженер технічного нагляду акти № 2/3 та № 4 виконаних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 року по об'єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області», до змісту яких умисно включені перелік та обсяги робіт, які фактично не виконувалися та матеріали які не застосовувались, які в подальшому було надано до виконавчого комітету Царичанської селищної ради.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_4 державним інтересам, в особі Виконавчого комітету Царичанської селищної ради заподіяно шкоду в сумі 118 994,04 грн.
Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 2 ст. 358 КК України, як видача особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов'язків.
У підготовчому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його підзахисного ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Прокурор ОСОБА_3 не заперечував проти заявленого клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, оскільки з часу вчинення кримінального проступку минуло понад три роки.
Представник потерпілої сторони виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпропетровської області ОСОБА_10 надала до суду заяву про розгляд справи у її відсутності у зв'язку з перебуванням на лікарняному.
Вислухавши думки учасників процесу, перевіривши матеріали справи суд вважає, що клопотання захисника ОСОБА_5 підлягає задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
ОСОБА_4 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до кримінальних проступків.
Реалізуючи вимоги ч. ч. 2, 3 ст. 49 КК України, роз'яснення п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами законодавства України про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення ним злочину до набрання вироком законної сили не тільки минули певні строки давності, а й не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої, тяжкого чи особливо тяжкого.
Як вбачається із обвинувального акту, кримінальний проступок ОСОБА_4 здійснив 21.12.2018 року тобто з дня його вчинення минуло 3 роки, обвинувачений від слідства та суду не ухилявся і не вчинив нового злочину, а тому суд приходить до висновку про наявність підстав, визначених ст. 49 КК України, щодо звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Закриття кримінального провадження з цієї підстави не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує (ч. 8 ст. 284 КПК України).
Також, суд зазначає, що дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України є безумовною і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов'язковим.
Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.
Також суд зазначає, що відмова суду у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності буде порушенням прав обвинуваченого, що є недопустимим.
Крім цього, така відмова може призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо розгляду справи упродовж розумного строку, що є також неприйнятним.
Цивільний позов по справі не заявлений.
Судові витрати слід стягнути із ОСОБА_4 в розмірі 26 137 грн 52 коп за проведення комісійної судово будівельно-технічної експертизи та 6 210 грн 72 коп за проведення судово-економічної експертизи , а всього 32 348 грн 24 коп на користь держави.
Керуючись ст. 49 КК України, ст. 284 КПК України, суд
Звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України на підставі ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження № 12020040600000298 від 09.10.2020 за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Стягнути із ОСОБА_4 судові витрати в розмірі 26 137 грн 52 коп за проведення комісійної судово будівельно-технічної експертизи та 6 210 грн 72 коп за проведення судово-економічної експертизи , а всього 32 348 грн 24 коп на користь держави.
Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом семи днів.
Суддя ОСОБА_1