вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
про закриття підготовчого провадження
та призначення справи до судового розгляду по суті
24.01.2022м. ДніпроСправа № 904/8383/21
Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали у справі
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м. Дніпро
до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро
про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким покладено штрафи на позивача в сумі 107090грн.
Представники:
від позивача: Карчагін С.В., ордер серія АЕ №1109152 від 09.12.2021, адвокат;
від відповідача: Турчак Т.С., в порядку самопредставництва;
від відповідача: Солодухін М.В., в порядку самопредставництва.
ВСТАНОВИВ: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 м. Дніпро звернувся до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро з позовом про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким покладено штрафи на позивача в сумі 107090грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неповне з'ясування відповідачем обставин справи, які відповідач вважає встановленими, невідповідність висновків, зроблених відповідачем, обставинам справи та нормам чинного законодавства України, що призвело до прийняття протиправного рішення.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2021 прийнятий позов до розгляду, відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 09.11.2021.
На адресу суду 08.11.2021 надійшов відзив Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про незгоду із заявленими вимогами.
Відповідач наполягає на тому, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд» під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодження дій полягало у:
- ідентичності юридичних адрес ТОВ «Промпроектенергобуд» та ТОВ ТПК «Аурум ЛТД», в якому ОСОБА_1 був директором, зокрема, у період підготовки та участі у торгах;
- використанні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд» однакової електронної поштової скриньки для подачі звітності до органів державної податкової служби у період підготовки та участі у торгах;
- ідентичності адреси/місцезнаходження ТОВ «Промпроектенергобуд», зазначеної у документах, які складали частину тендерної пропозиції на торги, та домашньої адреси ОСОБА_2 , який разом із фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 є співзасновником ФГ «Сура» та перебуває у родинних стосунках з позивачем;
- намірі обох учасників торгів залучати для виконання робіт однієї й тієї самої особи ( ОСОБА_3 ) в роботах, строк виконання яких перетинався, та яка була відповідальна у ТОВ «Промпроектенергобуд» за участь у закупівлі за ідентифікатором UA-2017-08-31-000831-а;
- наданні один одному (фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд») фінансової допомоги в період підготовки та участі у торгах
- поданні обома учасниками тендерних пропозицій та їх редагування в один і той же день та з незначною різницею у часі з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 ;
- наявності спільних особливостей при оформленні учасниками (фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд») своїх пропозицій на торгах,
На думку відповідача, наявне порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміну інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренції між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Визнання дій учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, не залежить від їх ринкового становища та не передбачає визначення їх ринкової частки.
Відповідач звертає увагу, що позивач просить визнати протиправним та скасувати оспорюване рішення в повному обсязі, а не окремі його пункти. Разом з тим пункти 3 та 6 резолютивної частини рішення №54/35-р/к стосуються виключно ТОВ «Промпроектенергобуд».
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2021 занесеною до протоколу судового засідання від 09.11.2021, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 30.11.2021.
На адресу суду 19.11.2021 надійшла відповідь позивача на відзив відповідача.
Позивач зазначає, що уклав з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 договір від 11.01.2016 про надання послуг. На підставі договору приватний підприємець ОСОБА_4 створювала та редагувала файли тендерної пропозиції позивача, здійснювала відправку файлів на адресу тендерного комітету, надавала послуги з підготовки та направлення звітів до податкової служби, консультувала з питань бухгалтерського обліку.
Тому відсутні підстави для твердження, що схожість ІР-адреси, автора документів, виробника тендерної пропозиції та документації свідчить про узгодженість дій.
Позивач повідомляє, що за адресою АДРЕСА_1 зареєстрований ОСОБА_5 , який є співзасновником ТОВ «Промпроектенергобуд», та не пов'язаний з діяльністю позивача. Торги відбувались в 2017році. Батько позивача ( ОСОБА_2 ) помер у 2016році.
На подання тендерної документації позивачем проводились перемовини з ОСОБА_3 щодо виконання на умовах субпідряду робіт у разі укладення договору із замовником тендеру. В подальшому, ОСОБА_3 відмовився від виконання робіт для позивача, тому позивач виконував роботи самостійно та залучав працівників.
Позивач звертає увагу, що кожен з переможців торгів виконував роботи самостійно, жоден з них не був субпідрядником у іншого. Вони не мали спільних субпідрядників.
Позивач пояснює, що надання фінансової допомоги є звичайною обставиною у ділових або особистих взаємовідносинах та не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів.
Позивач вказує, що саме замовник торгів приймає рішення щодо процедури торгів, визнає або не визнає належними тендерні пропозиції, визначає коло учасників торгів, переможця. Замовників торгів за оголошеннями №UA-2017-08-31-000831-a та №UA-2017-09-08-000988-c влаштували надані конкурсні пропозиції та документи позивача, тому позивач був допущений до участі в торгах та визнаний переможцем за конкурсною пропозицією №UA-2017-09-08-000988-c.
Позивач наполягає на тому, що як представник мікробізнесу не може здійснити дієвого впливу на спотворення результатів торгів та не може нести відповідальність за організацію та результати торгів, навіть за умови схожості деяких дій з іншим учасником торгів. Відсутність інших конкурсних пропозицій стала підставою для прийняття пропозицій двох учасників та визначення переможців з саме цих учасників.
На адресу суду 22.11.2021 надійшло клопотання позивача про уточнення позовних вимог, згідно якого позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині пунктів 1, 2, 4, 5 цього рішення.
Суд приймає вказане уточнення як заяву про зміну предмету позову та розглядатиме справу з урахуванням зміненого предмету позову.
На адресу суду 30.11.2021 надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив.
Відповідач вказує, що учасниками тендерні пропозиції у процедурах закупівель подавалися, редагувалися в один і той же день та з незначною різницею у часі з однієї ІР адреси, а саме: по Процедурі закупівлі 1 з різницею в 46 хвилин з ІР адреси НОМЕР_1 ; по Процедурі закупівлі 2-11 хвилин, з ІР адреси НОМЕР_1 .
Посилаючись на листи ТОВ «Воля-Кабель» №344/ВК від 23.06.2020 та №668/ВК від 20.11.2020, відповідач зазначає, що ІР адреса НОМЕР_1 - належить до динамічного пулу ІР-адрес підприємства. Подача та/або редагування пропозицій у процедурах закупівель з однієї динамічної ІР-адреси з невеликим проміжком часу, свідчить про те, що такі дії здійснювались ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд» з одного пристрою або з однієї мережі.
Відповідач не погоджується з твердженням позивача про те, що ТОВ «Промпроектенергобуд» випадково виявився одним з контрагентів ФОП ОСОБА_4 .
Посилаючись на відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо місцезнаходження ФОП ОСОБА_4 (м. Нікополь) та велику кількість кваліфікованих спеціалістів, з питань оформлення тендерної пропозиції та документації в місті Дніпрі, відповідач вважає малоймовірним випадкове одночасне звернення обох учасників торгів до ФОП ОСОБА_4 для підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі.
Також посилаючись відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідач звертає увагу, що ФОП ОСОБА_4 не здійснювала підприємницьку діяльність в період з 22.02.2017 по 12.11.2021. Тому відповідач ставить під сумнів підписання та засвідчення печаткою ФОП ОСОБА_4 акту надання послуг №01 від 31.12.2017 та вважає, що цей акт не може бути використаний в якості доказу.
Відповідач вказує, що твердження позивача про те, що надання один одному фінансової допомоги є звичайними обставинами у ділових відносинах між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд», свідчать про їх спільні інтереси та про єдність їх економічних інтересів та про відсутність конкуренції між ними.
Відповідач повідомляє, що листом №54-02/3045 від 17.08.2021 позивачу було направлено подання про попередні висновками у справі №54/1-21. Листами №54-02/3047 від 17.08.2021та №54-02/3188 від 25.08.2021 позивача було запрошено до засідання адміністративної колегії. Інформація щодо прийняття подання про попередні висновки у справі №54/1-21 висвітлена на сайті відповідача. В ході розгляду справи №54/1-21 позивачем не надав доказів, що можуть спростувати висновки рішення, тому позивач не скористався своїм правом для надання до відділення відповідних пояснень та документів.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Оголошено перерву в підготовчому засіданні до 13.12.2021.
Позивач 07.12.2021 надав до суду відповідь на заперечення. Позивач стверджує про відсутність доказів узгодженості дій учасників торгів.
Позивач також зазначає, що договір про надання послуг, укладений між ним та ФОП ОСОБА_4 , був виконаний сторонами у повному обсязі, претензій за вказаним договором сторони не висували.
Позивач наполягає на тому, що пов'язаність ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Промпроектенергобуд» не доведена належними та допустимими доказами. А твердження відповідача у цій частині базуються на припущеннях.
Відповідач 10.12.2021 надав до суду заперечення на клопотання про уточнення позовних вимог. Відповідач стверджує, що під час розгляду справи №54/1-21 позивачем не надано доказів, що можуть спростувати спірне рішення.
Відповідач наполягає на тому, що під час підготовки тендерної документації для участі у торгах позивач діяв не самостійно та узгоджував свої дії із іншим учасником торгів. Наведене призвело до усунення конкуренції та укладення договорів не на конкурентних засадах.
Відповідач також зазначає, що визнання дій учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів не залежить від їх ринкового становища та не передбачає визначення їх ринкової частки.
Відповідач зазначає, що наданий позивачем акт надання послуг №01 від 31.12.2017, не може розглядатись судом в якості доказів.
Відповідач також наполягає, що позивач та ТОВ «Промпроектенергобуд» пов'язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності. Відповідач стверджує, що позивачем не спростовані обставини, які підтверджують узгодження дій між позивачем та ТОВ «Промпроектенергобуд» під час підготовки тендерної документації для участі та участі у торгах.
В судовому засіданні від 13.12.2021 оголошено перерву до 21.12.2021, про що судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, зміст якої занесено до протоколу судового засідання від 13.12.2021.
В судовому засіданні від 21.12.2021 оголошено перерву до 28.12.2021, про що судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, зміст якої занесено до протоколу судового засідання від 21.12.2021.
На електронну адресу суду 24.12.2021 від позивача надійшли письмові пояснення по справі. Вказаний документ підписаний електронним цифровим підписом представника позивача. Позивач зазначає, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки діяльності позивача. Отже, рішення про притягнення позивача до відповідальності є протиправним.
Позивач також стверджує, що відповідачем мали бути застосовані положення статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Позивач стверджує про відсутність доказів узгодженості його дій з діями ТОВ «Промпроектенергобуд» під час підготовки тендерної документації для участі та участі у торгах.
Відповідач 13.01.2022 надав до суду заперечення на пояснення по справі. Відповідач зазначає, що рішення №54/35-р/к від 02.09.2021 прийнято Південно-Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в мажах компетенції при повному з'ясуванні всіх обставин, які мають значення для справи. Таким чином, вказане рішення є законним та обґрунтованим.
Відповідач зазначає, що стаття 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" застосовується при наявності відповідних обставин, та не підлягала застосуванню до позивача при розгляді справи №54/1-21.
В судовому засіданні від 28.12.2021 оголошено перерву до 17.01.2022, про що судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, зміст якої занесено до протоколу судового засідання від 28.12.2021.
В ході судового засідання від 17.01.2022 суд дійшов висновку, що наразі виконано всі завдання підготовчого провадження та відсутні підстави для подальшого проведення підготовчого засідання, у зв'язку з чим підготовче провадження слід закрити та призначити справу до судового розгляду по суті.
Керуючись нормами статей 13, 46, 120, 121, 177, 181-185, 232 - 235 Господарського процесуального кодексу України, суд
Закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 07.02.2022 о 14:30год.
Повідомити учасників справи, що судове засідання відбудеться 07.02.2022 об 14:30год. в приміщенні господарського суду Дніпропетровської області в залі судових засідань №3-207 (2-й поверх) за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.
Ухвала набирає законної сили 17.01.2022 та не може бути оскаржена окремо від судового рішення.
Повний текст складений 24.01.2022.
Суддя Р.Г. Новікова