Справа № 646/7319/21
№ провадження 3/646/2562/2021
23.12.2021 м. Харків
Суддя Червонозаводського районного суду м. Харкова Шелест І.М, розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов із ДОП Відділу поліції №1 Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області відносно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, працюючого у магазині «Продукти адміністратором, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-
08.11.2021 року у провадження Червонозаводського районного суду м. Харкова надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №708045 від 02.11.2021 року, ОСОБА_3 02.11.2021 року приблизно о 15 год. 45 хв. за адресою: м. Харків, вул. Основ'янська, 21 здійснював реалізацію продаж алкогольних напоїв без ліцензії та проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушив ч. 1 ст.164 КУпАП.
До суду ОСОБА_4 не з'явився, з невідомих причин про розгляд справи повідомлявся.
Відповідно до ст.278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім'я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості необхідні для вирішення справи.
Аналіз змісту норми ст. 164 КУпАП свідчить про те, що її диспозиція містить декілька самостійних складів адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Тобто ця норма передбачає ряд самостійних дій, які становлять порушення порядку провадження господарської діяльності.
Пунктом 2 розділу II Інструкції передбачено, що у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються окремо щодо кожного з вчинених правопорушень.
Отже, вказівка в протоколі на те, що ОСОБА_5 було вчинено «здійснював реалізацію продаж алкогольних напоїв без ліцензії та проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» суперечить вимогам щодо оформлення протоколів про адміністративне правопорушення та принципу правової визначеності, адже в усіх документах містяться суперечності щодо об'єктивної сторони адміністративного правопорушення.
При цьому, об'єктивна сторона адміністративного правопорушення є бланкетною, оскільки відсилає до інших норм (правил). Тому посилання в протоколі як на певний вид господарської діяльності, так і на конкретні норми (правила), які порушені, є обов'язковим, що свідчить про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб'єкта господарювання.
Однак, протокол не містить ні посилань на нормативні акти, які передбачають отримання дозвільних документів на зайняття відповідною діяльністю або ж її ліцензування, ні вказівки на те, про які саме дозвільні документи йде мова».
Відсутність посилань в протоколі на нормативні акти, які передбачають отримання дозвільних документів на зайняття відповідною діяльністю свідчать про невідповідність протоколу вимогам ст.256 КУпАП. Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено прізвище та ім'я правопорушника « ОСОБА_6 », що є неповним зазначенням анкетних даних. В матеріалах справи відсутні відомості щодо того чи вилучалися грошові кошти та місцезнаходження вилучених грошей, адже санкція цієї статті передбачає конфіскацію не лише товару, а й коштів, одержаних внаслідок вчинення правопорушення.
Крім того, у протоколі вилучення від 02.11.2021 зазначено олівцем «0, 66 та 4,5».
При цьому, до протоколу не долучено докази на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності (довідка з ДПС про відсутність державної реєстрації господарської діяльності), як і не долучено докази того, що особа не має статусу фізичної особи-підприємця та не отримувала ліцензію на провадження господарської діяльності.
Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Заст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати діяльність господарюючого суб'єкта підприємницькою. На підставі викладеного вбачається висновок про те, що однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення. Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Однак, матеріали справи не містять обставин реалізації ОСОБА_5 товарів з метою отримання прибутку безпосередньо, самостійно, систематично, що є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони здійснення господарської діяльності в розумінні ст. 42 ГК України, адже складовою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що під час складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 , жодних дій для встановлення усіх обставин правопорушення, працівниками поліції не проводилося. Так, не було встановлено, які посадові інструкції у ОСОБА_2 , що працює адміністратором у магазині «Продукти», хто є власником вилученого алкоголю, чи є в цієї особи дозвільні документи на торгівлю товарами, і, відповідно, хто в даному випадку є суб'єктом адміністративного правопорушення.
У розписці про отримання вилученого товару ОСОБА_7 зазначає, що отримав від працівників поліції раніше вилучений товар, при цьому не зазначає його кількість, назву та вартість.
Таким чином, в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено норм закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з продажу алкогольних напоїв, не зазначено, які саме норми порушив ОСОБА_3 , у чому це виразилося, а тому не викладено повно фактичних обставин та суті правопорушення, не вказано осіб, яким останній реалізовував алкоголь, за яку суму, чи існувала системність та регулярність такої реалізації, що свідчить про його складення з грубим порушенням вимог законодавства України, невідповідність вимогам передбаченим ст. 256 КУпАП, п. 2, 3, 4, 8, 10, 15 Розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016.
Відповідно до статті 129 Конституції України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Таким чином, з огляду на те, що оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.164 КУпАП виконано не належним чином, а зазначені вище недоліки при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та неповнота зібраного адміністративного матеріалу не можуть бути усунені в судовому засіданні, вказаний адміністративний матеріал необхідно повернути до Відділу поліції №1 Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області для належного оформлення.
Керуючись ст.ст.164ч. 1,245,246,248,278,283,284 КУпАП, суд,
Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернути до Відділу поліції №1 Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області для належного оформлення у відповідності із статтею 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Постанова оскарженню не підлягає.
Суддя І.М. Шелест