вул. В'ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,
тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,
e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua
20 грудня 2021 рокуСправа № 912/2427/21
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065)
до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Арсенія Тарковського, 67, м. Кропивницький, 25006)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057)
про стягнення 195 173 317,33 грн
секретар судового засідання - Безчасна Н.Г.
представники:
від позивача - Новіков С.Ю., адвокат, довіреність №50 від 26.01.2021 (в режимі відеоконференції);
від відповідача - Руденко Т.В., адвокат, довіреність №07/01-103 від 22.09.2021;
від третьої особи - участі не брали;
У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС України") до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - ВАТ "Кіровоградгаз") про стягнення заборгованості на загальну суму 33 259 515,88 грн, а також пені в сумі 1 769 970,06 грн, трьох відсотків річних від простроченої суми в розмірі 297 857,31 грн та інфляційних втрат в розмірі 698 025,88 грн, з покладенням на відповідача суми сплаченого судового збору.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач не виконав умов договору транспортування природного газу №1910000161 від 23.12.2019 в частині несплати негативних щодобових небалансів.
Ухвалою від 25.08.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі №912/2427/21 за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання на 24.09.2021 об 10:30 год та залучив до участі у справі третю особу - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП).
20.09.2021 до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких міститься клопотання розглядати справу без участі її представника з урахуванням інформації, викладеної у цих поясненнях.
У підготовчому засіданні 24.09.2021 задоволено усне клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та оголошено перерву до 18.10.2021 об 11:30 год.
Протокольною ухвалою від 18.10.2021 задоволено усне клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів за власною ініціативою та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 09.11.2021 о 12:00 год.
28.10.2021 на адресу суду надійшов відзив відповідача, згідно з яким останній просить суд визнати причини пропуску строку на подання відзиву поважними, поновити строк для його подання та відмовити у позові. Крім того, у відзиві зазначено про сплату відповідачем боргу в сумі 33 259 515,88 грн та вказано про недотримання позивачем при нарахування пені, 3 % річних та інфляційних втрат положень постанови НКРЕКП №235 ВІД 17.02.2021.
05.11.2021 до суду від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог за квітень-серпень 2021 року на загальну суму 159 147 948,25 грн, з якої: основної заборгованості в розмірі 147 822 734,75 грн, пені в розмірі 8 095 275,35 грн, трьох відсотків річних від простроченої суми в розмірі 1 543 535,27 грн, інфляційних втрат в розмірі 1 686 402,88 грн. З урахуванням збільшення розміру позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідача оплати за негативні щодобові небаланси в загальному розмірі 195 173 317,33 грн, з якої: 181 082 250,63 грн основного боргу, 9 865 245,41 грн пені, 1 841 392,58 грн 3 % річних та 2 384 428,76 грн інфляційних втрат.
09.11.2021 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.11.2021 о 11:00 год.
Згідно з ухвалою від 22.11.2021 суд прийняв до розгляду заяву ТОВ "Оператор ГТС України" про збільшення розміру позовних вимог, постановив подальший розгляд справи здійснювати з урахуванням вказаної заяви, закрив підготовче провадження та призначив справу №912/2473/21 до судового розгляду по суті на 23.11.2021 о 15:45 год. Крім того, суд визначив резервну дату судового засідання - 16.12.2021 о 10:30 год.
В судовому засіданні 23.11.2021 оголошено перерву до раніше визначеної резервної дати 16.12.2021 о 10:30 год.
15.12.2021 відповідачем подано клопотання про зменшення пені до 1 %.
Протокольною ухвалою від 16.12.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 20.12.2021 о 14:30 год.
20.12.2021 суд продовжив розгляд справи по суті.
Представник позивача позов підтримав. Представник відповідача позов заперечив, наполягав на зменшенні розміру пені.
Третя особа своїм процесуальним правом на участь в засіданні суду 20.12.2021 не скористалась, належним чином повідомлена про розгляд справи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив такі обставини.
23.12.2019 між ТОВ "Оператор ГТС України" (далі - Оператор) та ВАТ "Кіровоградгаз" (далі - Замовник) укладено договір транспортування природного газу №1910000161 (далі - Договір), що відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Договір укладено сторонами керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс).
Відповідно до п. 2.1 Договору Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (далі - Послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої Послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Згідно з п. 2.2 Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов'язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на вебсайті Оператора. Підписанням цього договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на вебсайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред'являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов'язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.
Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3 Договору).
Згідно з п. 2.4 Договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу.
У відповідності до п. 2.5 Договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.
Пунктом 2.8 Договору визначено, що взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються Сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи (копія повідомлення додається) за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи Замовник зобов'язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.
Положеннями п. 4.1 Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Розділом 9 Договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та порядок розрахунків за них.
Так, у п. 9.1 Договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
У разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п. 9.2 Договору).
Відповідно до п. 9.3 Договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
Водночас, відповідно до пункту 19 глави 6 розділу XIV Кодексу, Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Пунктом 9.6 Договору сторони погодили, що розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов'язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними Оператора.
Згідно з п. 11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п. 13.1 Договору).
Відповідно до п. 13.5 Договору у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
За умовами п. 17.1 Договору цей договір набирає чинності з дня його укладання, а в частині транспортування природного газу з 7:00 години 1 січня 2020 року (включно) у разі настання таких відкладальних обставин: надання Оператору остаточного рішення про сертифікацію Регулятором, прийнятого з урахуванням висновку Секретаріату Енергетичного Співтовариства; наявності у Оператора права на провадження діяльності з транспортування природного газу. Цей договір діє до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків - до їх повного виконання. Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Додатковою угодою №1 від 04.05.2020 сторони погодили внести зміни і доповнення до Договору.
Договір та додаткова угода №1 підписані представниками сторін та скріплені печатками.
За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий, березень 2021 року (складених, зокрема, на підставі інформації, поданої відповідачем до інформаційної платформи згідно форм 2, 5, 4, 9, які додаються разом з реєстрами) виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1195,14396 тис.куб.м (12369740кВт*год) всього на загальну суму 14 066 259,60 грн з ПДВ;
- за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1147,75868 тис.куб.м (11879302кВт*год) всього на загальну суму 8 293 681,30 грн з ПДВ;
- за березень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 4598,53816 тис.куб.м (47594870кВт*год) всього на загальну суму 33 259 515,88 грн з ПДВ;
- за квітень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 3390,08780 тис.куб.м (35087409 кВт*год) всього на загальну суму 42 977 924,35 грн з ПДВ;
- за травень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 2372,25866 тис.куб.м (24552877 кВт*год) всього на загальну суму 35 554 865,95 грн з ПДВ;
- за червень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1399,44198 тис.куб.м (14484224 кВт*год) всього на загальну суму 22 769 559,99 грн з ПДВ;
- за липень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1300,42909 тис.куб.м (13459441 кВт*год) всього на загальну суму 25 541 560,92 грн з ПДВ;
- за серпень 2021 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1349,65227 тис.куб.м (13968901 кВт*год) всього на загальну суму 30 978 823,54 грн з ПДВ.
Вказані негативні щодобові небаланси відповідача виникали внаслідок відбору ВАТ "Кіровоградгаз" з газотранспортної системи природного газу в зазначений період без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи (Довідка 1, 3).
У відповідності до п. 2.8 Договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів:
- №02-2021-1910000161 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 01.02.2021 по 16.02.2021;
- №02-2021-1910000161/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 17.02.2021 по 28.02.2021;
- №03-2021-1910000161 від 31.03.2021 за березень 2021 року;
- №04-2021-1910000161 30.04.2021 за квітень 2021 року;
- №05-2021-1910000161 від 31.05.2021 за травень 2021 року;
- №06-2021-1910000161 від 30.06.2021 за червень 2021 року;
- №07-2021-1910000161 від 31.07.2021 за липень 2021 року
- №08-2021-1910000161 від 31.08.2021 за серпень 2021 року.
На виконання п. 9.3 Договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу рахунки:
- №02-2021-1910000161 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) на загальну суму 14 066 259,60 грн з ПДВ;
- №02-2021-2002000161 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на загальну суму 8 293 681,30 грн з ПДВ;
- №03-2021-2002000161 від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 33 259 515,88 грн з ПДВ;
- №04-2021-1910000161 від 30.04.2021 на оплату за добові небаланси за квітень 2021 року на загальну суму 42 977 924,35 грн з ПДВ;
- №05-2021-1910000161 від 31.05.2021 на оплату за добові небаланси за травень 2021 року на загальну суму 35 554 865,95 грн з ПДВ;
- №06-2021-1910000161 від 30.06.2021 на оплату за добові небаланси за червень 2021 року на загальну суму 22 769 559,99 грн з ПДВ;
- №07-2021-1910000161 від 31.07.2021 на оплату за добові небаланси за липень 2021 року на загальну суму 25 541 560,92 грн з ПДВ;
- №08-2021-1910000161 від 31.08.2021 на оплату за добові небаланси за серпень 2021 року на загальну суму 30 978 823,54 грн з ПДВ.
Направлення відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за лютий - серпень 2021 року та рахунків через інформаційну платформу, підтверджується реєстрами файлів завантажених та відправлених з інформаційної платформи.
Представниками ТОВ "Оператор ГТС України" та ВАТ "Кіровоградгаз" підписано акти та зведені акти приймання-передачі природного газу за лютий - серпень 2021 року.
В свою чергу, відповідач здійснив часткову оплату за врегулювання щодобових небалансів. Так, 19.03.2021 та 26.05.2021 відповідачем на користь позивача проведено оплату за негативний щодобовий небаланс за лютий 2021 року в загальній сумі 22 359 940,90 грн, про що свідчить розрахунок основного боргу за лютий - березень 2021 (а.с. 238 т. 1).
Також, 18.10.2021 відповідачем погашено суму основного боргу за березень 2021 року в сумі 33 259 515,88 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №№3307, 3308 від 18.10.2021 (а.с. 29-30 т. 2).
Проте, як вказує позивач, відповідач здійснив вказану оплату з порушенням встановлених вуп. 9.3 Договору строків.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 04.11.2021 року, яка прийнята судом до розгляду, позивач зазначає, що станом на 02.11.2021 відповідачем в повному обсязі не виконано свої зобов'язання з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий - серпень 2021 року на загальну суму 181 082 250,63 грн, чим порушено умови п.п. 2.5, 9.3 Договору та п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу, а також порушено права та інтереси позивача як кредитора у спірних правовідносинах.
У зв'язку з простроченням виконання відповідачем зобов'язань з оплати щодобових небалансів за лютий - серпень 2021 року позивачем на підставах п.п. 13.1, 13.5 Договору нараховано відповідачу пеню в розмірі 9 865 245,41 грн пені, 1 841 392,58 грн 3 % річних та 2 384 428,76 грн інфляційних втрат.
Наведені обставини сталі підставою для звернення позивача з відповідними позовними вимогами.
Згідно зі ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 Цивільного кодексу України, договором або іншим законом.
Правовідносини сторін виникли з Договору і врегульовані відповідними положеннями Господарського та Цивільного кодексів України, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, а також Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496.
Як встановлено судом, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб'єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.
Пунктами 7, 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об'єктами і спорудами, пов'язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
В силу приписів ч. 1-2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов'язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.
Відповідно до п. 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Оператор газотранспортної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").
Згідно з п. 5 Глави 1 Розділу І Кодексу балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.
Відповідно до п. 1-2 Глави 1 Розділу XIII Кодексу замовник послуг транспортування зобов'язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
Замовники послуг транспортування зобов'язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Пунктом 3 Глави 3 Розділу XIV Кодексу визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.
Згідно з п. 1-2 Глави 1 Розділу XIV Кодексу замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.
При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Згідно з ч. 3 ст. 1 Розділу XIV Кодексу перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
За умовами п. 2 Розділу XIII Кодексу замовники послуг транспортування зобов'язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Відповідно до п. 4 Глави 1 Розділу XIV Кодексу оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.
У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання останнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.
За змістом пунктів 1-2 Глави 2 Розділу ХІV Кодексу, оператор газотранспортної системи розраховує добовий небаланс щодо кожного замовника послуг транспортування для кожної газової доби як різницю між обсягом природного газу, яку замовник послуг транспортування передав у точках входу, і обсягом природного газу, який відібрав з газотранспортної системи у точках виходу за цю газову добу. Оператор щодоби до 15.00 години UTC (17:00 за київським часом) для зимового періоду та 14:00 години UTC (17:00 за київським часом) для літнього періоду наступної газової доби інформує замовника послуг транспортування про добовий небаланс на підставі розрахункових даних, одержаних у процесі алокації, відповідно до положень розділу XII цього Кодексу. Рівень інформації, що надсилається замовнику послуг транспортування, буде відповідати тому рівню, яким володіє оператор газотранспортної системи на час надання.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору позивачем складено та направлено на адресу відповідача через інформаційну платформу акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці лютий - серпень 2021 року на загальну суму 213 442 191,53 грн, а також рахунки на оплату за добовий небаланс за період вказаний період, що підтверджується реєстрами файлів відправлених з інформаційної платформи.
З урахуванням положень п. 9.3 Договору обов'язок відповідача по оплаті за негативний щодобовий небаланс на вказану суму є таким, що настав.
В свою чергу, відповідач здійснив лише часткову оплату за врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року в загальній сумі 22 359 940,90 грн, про що свідчить розрахунок основного боргу за лютий - березень 2021 року.
Також, після відкриття провадження у даній справі 18.10.2021 відповідачем погашено суму основного боргу за березень 2021 року в сумі 33 259 515,88 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №№3307, 3308 від 18.10.2021.
За розрахунком позивача, заборгованість відповідача за Договором за період лютий - серпень 2021 року становить 181 082 250,63 грн.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем порушено умови Договору, а тому позовні вимоги про стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 181 082 250,63 грн є обґрунтованими.
Разом з цим, як вже зазначено, відповідачем сплачено суму основного боргу у розмірі 33 259 515,88 грн під час розгляду справи.
У поданій заяві про збільшення розміру позовних вимог позивачем підтверджено оплату відповідачем суми основного боргу в розмірі 33 259 515,88 грн.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Враховуючи викладене та наявні докази, суд дійшов до висновку про закриття провадження у справі №912/2427/21 в частині стягнення 33 259 515,88 грн основного боргу.
Суд роз'яснює, що у разі закриття провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається (ч. 3 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України).
При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження сплати відповідачем грошових коштів позивачу в розмірі 147 822 734,75 грн.
Отже, відповідач, в порушення умов Договору, не здійснив оплату за негативні щодобові небаланси в повному обсязі, тобто не виконав свої зобов'язання належним чином, а тому суд приходить до висновку, що позовні вимоги про стягнення 147 822 734,75 грн основної заборгованості є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі. Сума основного боргу відповідачем не заперечена.
Позивачем також заявлено до стягнення з відповідача з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 04.11.2021, яка прийнята судом до розгляду, 9 865 245,41 грн пені, 1 841 392,58 грн 3 % річних та 2 384 428,76 грн інфляційних втрат.
При цьому, відповідач не погодився із розрахунками позивача, виходячи з того, що нарахування необхідно здійснювати з урахуванням постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021, відповідно до якої ТОВ "Оператор ГТС України" визначено строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За приписами ч. 1 ст. ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 2 ст. 343 Господарського кодексу України, яка цілком кореспондується із ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", встановлено, що пеня за прострочку платежу встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно з п. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.
Як вже зазначено, відповідальність за порушення строків оплати, передбачених договором, у вигляді пені сторонами погоджено в п. 13.5 Договору.
За період з 23.03.2021 по 02.11.2021 позивачем нараховано пеню в розмірі 9 865 245,41 грн та 1 841 392,58 грн 3 % річних.
Проте, при нарахуванні сум пені та 3 % річних, позивачем не застосовано положення постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021.
Тому, суд здійснив власний розрахунок пені та 3% річних за допомогою системи "Ліга-Закон", з урахуванням наведеної постанови за добовий небаланс в лютому та березні 2021 року на означені позивачем суми боргу за період з 30.06.2021 по кінцевий період, визначений позивачем - 17.10.2021, за результатами якого правильними є такі суми: 1 617 414,81 грн пені та 300 702,47 грн 3 % річних.
В іншій частині розрахунок пені та 3% річних позивача є вірним.
Таким чином, загальний розмір пені складає 8 701 236,39 грн та 1 606 409,42 грн 3 % річних, які підлягають стягненню з відповідача.
Разом з тим, суд враховує, що відповідачем подано клопотання про зменшення пені.
В обґрунтування поданого клопотання зазначено, що ВАТ "Кіровоградгаз" має значну заборгованість від закладів соціальної сфери, теплогенеруючих підприємств, юридичних та фізичних осіб, станом на 2020 та 2021 роки є збитковим. Збитковість товариства складає 850 138 тис грн у 2020 році та 1 001 323 тис. грн за 2021 року, що підтверджується балансом (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2020 та на 30.09.2021.
Крім того, відповідач вказує, що з урахуванням фактичного погіршення фінансово-економічного стану підприємства, відсутністю джерел наповнення фонду заробітної плати за 2020 рік звільнено 328 працівників, а за 2021 року 180 працівників, що підтверджується довідкою від 14.12.2021.
Відповідач вважає, що стягнення надмірної пені призведе до погіршання фінансового становища товариства та ставить під загрозу зриву опалювального сезону, зриву розподілу природного газу, перебої в постачанні природного газу можуть призвести до залишення населення міста Кропивницький та Кіровоградської області без опалення.
Відповідно до ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
За приписами с. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Правовий аналіз зазначених статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду. При вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків, враховує інтереси обох сторін.
Одночасно, в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку. Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Враховуючи дискреційність повноважень суду щодо зменшення розміру штрафних санкцій, заявлених до стягнення, суд виходить із загальних засад, встановлених у ст. 3 Цивільного кодексу України, а саме: справедливості, добросовісності та розумності.
Аналіз наданих відповідачем документів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про зменшення пені, дає підстави вважати, що збиткова господарська діяльність відповідача значною мірою зумовлена невиконанням перед ним зобов'язань категорією населення за отримані послуги з розподілення газоподібного палива. Наявність такої заборгованості залежить не лише від заявника, а і від виконанням зобов'язань з боку споживачів послуг боржника, а також наявністю категорії населення у місті Кропивницький та Кіровоградської області, які користуються пільгами та субсидіями.
Відповідачем вказано також, що здійснює несвоєчасно розрахунки з позивачем у зв'язку з встановленням регулятором (НКРЕКП) тарифу на послуги з розподілу природного газу для ВАТ "Кіровоградгаз", який не покриває фактичних обґрунтованих витрат товариства, які є необхідними для господарської діяльності.
У структурі тарифу складова вартості газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати та власні потреби (далі ВТВ) складає майже 28% від загального тарифу, тому перевищення фактичних витрат по цій складовій має суттєвий вплив на загальний фінансовий результат.
За період з квітня по вересень 2021 року ціна природного газу, по якій товариство має розраховуватися за обсяги виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу в газорозподільній мережі збільшилася більше ніж на 40,5 % та станом на 30.09.2021 середня ціна вересня перевищила 31,7 тис. грн за 1000 куб.м з ПДВ. Станом на 01.10.2021 середня ціна за вересень 2021 року ще збільшилася та має тенденцію до зростання і в подальшому.
Відповідно до своїх повноважень НКРЕКП встановила для ВАТ "Кіровоградгаз" тариф на розподіл природного газу на 2021 рік в розмірі 1,92 грн за 1 куб.м замовленої потужності (постанова від 16.12.2020 №2453). При визначенні тарифу прогнозована ціна природного газу на ВТВ складала 7,0 тис. грн за 1000 куб.м з ПДВ.
Так, за 2021 року фактична вартість щодобових небалансів ВАТ "Кіровоградгаз" склала 355 093,0 тис.грн без ПДВ (обсяг газу - 26 187,846 тис.куб.м, в т.ч понаднормовані втрати 5 648 864 тис.куб.м, які не передбачені в структурі тарифу).
У структурі тарифу складова вартості газу на ВТВ та власні потреби складає - 495,9 за 1000 куб.м (без ПДВ). Розрахункова вартість газу скоригована на фактичні обсяги за 2021 рік становить - 132 139,5 тис. грн без ПДВ.
Таким чином, дефіцит, який не покриває фактичні обґрунтовані витрати товариства за 2021 рік становить - 22 953,5 тис. грн.
Разом з тим, суд приймає до уваги, що відповідачем частково погашено виставлені позивачем рахунки на оплату за добовий небаланс.
Крім того, суд також враховує, що у матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано суду доказів понесення ним збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором або погіршення матеріального стану товариства саме у зв'язку з порушенням відповідачем умов договору.
Також, суд приймає до уваги, що пеня є лише санкціями за невиконання грошового зобов'язання, а не основним боргом, а тому будувати на цих платежах свої доходи та видатки позивач не може.
При цьому, окрім пені позивачем нараховано також проценти річних та інфляційні, які в певній мірі компенсують знецінення несплачених коштів відповідачем.
Тому, при зменшенні розміру пені позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому стані.
Наведені вище обставини є підставами для зменшення розміру пені.
Поряд з цим, суд також вважає за необхідне відзначити, що зменшення судом розміру неустойки, враховуючи положення ст. 219 Господарського кодексу України, яка регулює межі господарсько-правової відповідальності, порядок і умови зменшення розміру та звільнення від відповідальності, свідчить про те, що зменшення судом розміру стягуваної пені є проявом обмеження відповідальності боржника, та жодним чином не є звільненням його від відповідальності.
З урахуванням викладеного у сукупності, суд, враховуючи дискреційність наданих йому повноважень щодо зменшення розміру штрафних санкцій, виходячи з необхідності дотримання балансу інтересів обох сторін, вважає справедливим, доцільним, обґрунтованим, таким, що цілком відповідає принципу верховенства права висновок щодо необхідності зменшення розміру пені на 50%, тобто до 4 350 618,20 грн.
На думку суду, стягнення з відповідача такої суми пені компенсує негативні наслідки, пов'язані з порушенням відповідачем строків сплати боргу, стягнення ж з відповідача пені у повному обсязі не є співмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов'язання. Суд враховує, що чинним законодавством не врегульований граничний розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно з приписами ст. 86 Господарського процесуального України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Стосовно інфляційних нарахувань, сплата яких передбачена ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, суд вказує, що такі нарахування не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.
Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання.
При розрахунку інфляційних втрат позивачем також не застосовано положення постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021.
Тому, суд здійснив власний розрахунок інфляційних втрат за допомогою системи "Ліга-Закон", з урахуванням наведеної постанови за добовий небаланс в лютому та березні 2021 року на означені позивачем суми боргу за період з 30.06.2021 по кінцевий період, визначений позивачем - 15.10.2021, а також перевірив нарахування індексу інфляції в інші періоди, за результатами чого загальний розмір інфляційних втрат становить 1 718 221,97 грн.
Отже, загальна сума інфляційних втрат, що підлягають стягненню з відповідача, становить 1 718 221,97 грн, з огляду на що вимоги позивача в цій частині підлягають частковому задоволенню.
Таким чином, позов слід задовольнити частково, а в частині стягнення основного боргу в розмірі 33 259 515,88 грн - закрити провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Суд роз'яснює, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом).
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
При цьому, судовий збір у разі зменшення судом розміру неустойки покладається на відповідача повністю, без урахування зменшення неустойки.
Отже, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 650 695,50 грн, що відповідає пропорції розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. 74, 76, 77, 126, 129, 231, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Закрити провадження у справі в частині стягнення основного боргу в розмірі 33 259 515,88 грн на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Арсенія Тарковського, 67, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код 03365222) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065, ідентифікаційний код 42795490) 147 822 734,75 грн основного боргу, 4 350 618,20 грн пені, 1 606 409,42 грн 3 % річних та 1 718 221,97 грн інфляційних втрат, а також 650 695,50 грн судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Копії рішення надіслати Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065), Відкритому акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Арсенія Тарковського, 67, м. Кропивницький, 25006) та Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (box@nerc.gov.ua).
Повне рішення складено 30.12.2021.
Суддя М.С. Глушков