Справа № 316/3189/21
Провадження № 3/316/1133/21
28.12.2021 рік м.Енергодар
Суддя Енергодарського міського суду Запорізької області Куценко М.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення яка надійшла з Відділення поліції №4 Василівського районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області, у відношенні:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
про притягнення до адміністративної відповідальності ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
До Енергодарського міського суду Запорізької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серія ВАБ №591540, відповідно до якого 20.11.2021 р. о 12 год. 00 хв. громадянин ОСОБА_1 на центральному ринку «Меркурій-V» здійснював роздрібну торгівлю тютюновими сигаретами «Compliment» без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.
Частина 1 статті 9 КУпАП, визначає адміністративним правопорушенням (проступком) протиправну, винну (умисну або необережну) дію чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має з'ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Частина 1 статті 164 КУпАП, передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об'єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Отже стаття 164 КУпАП, носить бланкетний характер, оскільки відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, у зв'язку з чим, в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб'єкта господарювання.
Проте, в порушення зазначеного вище складений 20.11.2021 року відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №591540 не містить зазначення спеціального закону, який порушив ОСОБА_1 .
Статтею 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» визначено такі поняття як: ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Стаття 42 ГК України визначає підприємництво як самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до приписів ч.2 ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії, суб'єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно частин 1, 2 статті 55 ГК України, суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
В пункті 4 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 р. зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є також і систематичність дій, тобто не менше як три рази протягом одного календарного року.
Однак, в порушення зазначеного, складений 20.11.2021 року відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №591540 не містить всіх істотних обставини, які мають відображати всі елементи складу правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме:
- зазначення спеціального закону, який порушив ОСОБА_1 ;
- протягом якого часу за який особа здійснювала відповідну діяльність, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність має тривалий, а не одноразовий характер;
- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов'язковими для господарської діяльності;
- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб'єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України).
Також суд не приймає в якості належних та допустимих доказів наявні в матеріалах справи фотографії ділянці місцевості на якій знаходився ОСОБА_1 та тютюнових виробів, оскільки з даних фото не можливо встановити дату та обставини проведення фотозйомки та яке відношення мають зазначені фото до обставин, що досліджується судом. Так в протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено про використання будь - якого фотоапарату.
При цьому, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доведені сукупністю належних і допустимих доказів, що в даному випадку відсутнє.
Відповідно до змісту п.43 ЄСПЛ від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsarv.Turkey, п.282), яке суд відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовує як джерело права, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в тому разі, якщо відсутня подія і склад адміністративного правопорушення.
Встановлені, зазначені вище обставини, свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв'язку з чим, справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 247, 283, 284, 287-289, 291 КУпАП, суд -
Провадження у справі №316/3189/21 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП - закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Енергодарський міський суд Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.
Суддя М. О. Куценко