Категорія №6.6.6
Іменем України
24 червня 2010 року Справа № 2а-27555/09/1270
Луганський окружний адміністративний суд у складі:
Судді: Твердохліб Р.С.,
при секретарі Чукіній А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за адміністративним позовом Алчевської об'єднаної державної податкової інспекції в Луганській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, у вигляді штрафу в сумі 5200000 грн., -
встановив:
10 листопада 2009 року позивач звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, у вигляді штрафу в сумі 5200000 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 07.10.2009 співробітниками відділення протидії схемам ухилення сплати податків та відділення по боротьбі із незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Алчевської ОДПІ в рамках операції „Гральний бізнес”, встановлено факт надання послуг в сфері грального бізнесу (заняття забороненим видом господарської діяльності) шляхом організації віртуального казино під виглядом „Інтернет кафе”, розташованого за адресою: м. Алчевськ Луганської області, вул. Фрунзе, б.42 «Д»
В ході проведення перевірки було встановлено, що діяльність в „Інтернет-кафе” здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_1, який на підставі договору суборенди орендує частину приміщення у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4, де і розташував інтерактивний комп'ютерний клуб.
На підставі протоколу огляду від 07.10.2009 за участю понятих із застосуванням відеозйомки встановлено, що приміщення кафе „Дом-2” складається із однієї кімнати розміром 15x15 м, яка розділена на дві половини гардиною. При вході в приміщення кафе „Дом-2” у ближньому лівому куті знаходиться барна стійка, далі 3 столики для відвідувачів кафе. У правому ближньому куті розташовані сім комп'ютерних столів, на яких знаходяться 7 моніторів фірми „HANNS-G”, під кожним монітором у захисному дерев'яному корпусі знаходяться системні блоки. Далі поруч з комп'ютерними столами знаходиться письмовий стіл, на якому розташований мюнітор „SAMSUNG” з системним блоком, до якого були приєднані усі комп'ютери.
Під азартною грою у Законі розуміється будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
В ході проведення огляду місця події встановлено, що з метою участі у одному з видів азартної гри (віртуальне казино „ОК САSINO” або симулятори грального автомату „Lacki Slot” та „Novo Game”) кожен гравець вносить грошові кошти в касу через касира-оператора. Гравець ідентифікується у системі за допомогою логіну та паролю, що отримується від касира при внесенні грошових коштів. Після отримання грошових коштів від клієнта, касир віртуалізує отримані грошові кошти в електронні знаки та закріплює за кожним користувачем номер рахунку, який потім вводить у комп'ютер обраний клієнтом. Після чого на комп'ютері відображаються сума „кредитів” в еквіваленті 1 гривня сплачених грошових коштів гравцем до 10 кредитів. В разі виграшу касир переводив отримані гравцем кредити у готівку. Фактом підтвердження того, що в Інтернет-клубі, розташованому за адресою: м. Алчевськ Луганської області, вул. Фрунзе, б.42 «Д» здійснювалась діяльність по наданню послуг у сфері грального бізнесу, є пояснення осіб, які робили ставки у вказаному Інтернет-клубі з метою отримання виграшу.
Відповідно до ч.1 ст.3 3акону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” вiд 15.05.2009 № 1334-VI до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеному у позові та просили стягнути з відповідача штраф у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат із конфіскацією грального обладнання.
На підставі заяви Прокуратури Луганської області від 01.12.2009 №05/1754 вих-09 з метою захисту інтересів держави від порушень або загрози порушень економічних інтересів, судом до участі у справі допущено прокурора (а.с.40).
Відповідач та представник відповідача в судовому засіданні позов не визнали у повному обсязі, подали письмові заперечення проти позову та зазначили, що відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги. У наданому суду позові позивач зазначає, що „в рамках операції „Гральний бізнес”, встановлено факт надання послуг в сфері грального бізнесу шляхом організації віртуального казино під виглядом „Інтернет кафе”, розташованого за адресою: м. Алчевськ Луганської області, вул. Фрунзе, б.42 „Д”.
Наявними у справі доказами не підтверджується, а ні факт ставки жодним із гравців, а ні факт отримання виграшу (призу) - суттєві ознаки азартної гри. Визначення якої є у Законі України „Про заборону грального бізнесу в Україні”, що спростовує сам факт порушення відповідачем вимог ст. 3 3акону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” вiд 15.05.2009 № 1334-VI. За відсутності неодмінних складових азартна гра залишається лише грою та не є азартною. Тобто й діяльність з організації таких ігор не є порушенням згаданого Закону.
Гравців -свідків, як вказано в позові осіб, що користувались Інтернетом, не було притягнуто працівниками ДПІ до адміністративної відповідальності. Що зайвий раз вказує, що навіть працівники позивача не вважають це гральним бізнесом, та адміністративним правопорушенням. Дії співробітників податкової міліції з проведення огляду кафе „Дом-2” відповідач не оскаржував.
Дослідженням, яке було проведено по даній справі встановлено, що не на всіх вилучених комп'ютерах було виявлено наявність симуляторів (емуляторів) гральних автоматів, сервера серед вилучених системних блоків персональних комп'ютерів не має. Тобто, азартна гра, якщо вона мала місце, відбувалась не в приміщенні згаданого кафе, а тому й не могла бути організована відповідачем взагалі. Жодного відношення до роботи серверу, на якому саме встановлено відповідні програми та проводяться азартні ігри відповідач не має. Більш того, під час розіграшу на вказаних гральних сайтах (серверах) не застосовується жодна валюта світу, а віртуальні електронні одиниці, не є визнаною грошовою одиницею. Хто й яким чином встановив ці симулятори, відповідачу не відомо. Але це мали змогу зробити й самі відвідувачі, бо мали доступ до Інтернету, та вдосталь часу для встановлення цих програм. Просили відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В судове засідання 24 червня 2010 року відповідач та представник відповідача не з'явились, про дату, час та місце розгляду справ відповідач був повідомлений належним чином про що свідчить розписка (а.с.144,146), належних доказів причини неявки в судове засідання не надали, клопотання про розгляд справи за їх відсутності суду не надано.
Раніше слухання справи неодноразово відкладалося за ініціативою відповідача. На запит суду від головного лікаря Перевальської центральної районної лікарні №684 від 12.06.2010 надійшла відповідь, відповідно до якої ОСОБА_1 з 15.05.2010 виписаний до праці (а.с.148).
Крім цього, інтереси відповідача в суді представляв також адвокат ОСОБА_3, з яким відповідач уклав угоду про надання правової допомоги від 26.11.2009 (а.с.46), який також не з'являвся у судові засідання без документально підтверджених причин поважності неявки до суду. Така поведінка відповідача розцінюється як намір затягування розгляду справи. Враховуючи, що по справі зібрані всі необхідні докази, заслухані пояснення відповідача та його представника, судом ухвалено рішення про розгляд справи за відсутністю відповідача та його представника.
Заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню повністю з таких підстав.
Згідно із ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та принципом рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, відповідно до якого усі учасники адміністративного процесу є рівними перед законом і судом.
25 червня 2009 року набрав чинності Закон України „Про заборону грального бізнесу в Україні” від 15 травня 2009 року № 1334-VI (далі - Закон № 1334-VI). В преамбулі даного Закону зазначено, що він запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
Статтею 2 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” вiд 15.05.2009 № 1334-VI в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Відповідно до ст.1 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” вiд 15.05.2009 № 1334-VI гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. Організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Контроль за виконанням суб'єктами господарювання норм Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” вiд 15.05.2009 № 1334-VI покладений на підрозділи Державної податкової адміністрації України.
Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII.
Відповідно до статті 1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями - податкова міліція.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних органів державної податкової служби, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Завданнями податкової міліції, зокрема, є запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Статтею 21 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII визначено, що податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції, вживає заходів до відшкодування заподіяних державі збитків.
Відповідно до статті 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність”, Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Крім того частиною 3 статті 4 Закону № 1334-VI внесено зміни до Закону № 509-XII. Дані зміни розширюють перелік функцій та повноважень органів державної податкової служби в Україні, передбачені статтями 10 та 11 Закону N509-XII.
Згідно з пунктом 11-1 частини 1 статті 10 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції подають до судів позови про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року № 509-XII органи державної податкової служби мають право звертатися у передбачених законом випадках до судових органів із заявою (позовною заявою) про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.
Судом встановлено, що ОСОБА_1, і.к. НОМЕР_1, зареєстрований як фізична особа-підприємець Перевальською районною державною адміністрацією Луганської області за реєстраційним №2 373 000 0000 000060, про що 14.09.2004 зроблено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та перебуває на податковому обліку у Перевальському відділенні Алчевської ОДПІ (а.с.6).
Відповідно до рапорту інспектора сектору ОР ОПМ Алчевської ОДПІ 07.10.2009 о 15 годині 30 хвилин на телефон чергової частини ОПМ зателефонував громадянин ОСОБА_4, який повідомив, що в районі м. Алчевськ, вул. Фрунзе у кафе „Дом-2” проводяться незаконні азартні ігри під виглядом Інтернет-кафе (а.с.16).
Співробітниками відділення протидії схемам ухилення сплати податків та відділення по боротьбі із незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Алчевської ОДПІ в рамках операції „Гральний бізнес” в ході проведення перевірки було встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_1, здійснює діяльність в „Інтернет-кафе” та на підставі договору суборенди орендує частину приміщення у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.9-15).
Відповідно до рахунку-фактури №66 від 25.09.2009 ФОП ОСОБА_5, як постачальник, виписав ОСОБА_1, як одержувачу та платнику, комп'ютери на базі процесора Intel Celeron D336 у кількості сіми штук на загальну суму 24465,00 грн. та Internet D-Link DIR-400 Wiereless у кількості однієї штуки на суму 370, грн. (а.с.33).
Згідно видаткової накладної №42 від 25.09.2009, ФОП ОСОБА_5, як постачальник, відвантажив, а ОСОБА_1, як одержувач та платник, отримав комп'ютери на базі процесора Intel Celeron D336 у кількості сіми штук на загальну суму 24465,00 грн. та Internet D-Link DIR-400 Wiereless у кількості однієї штуки на суму 370, грн. (а.с.34).
Відповідно до акту здачі-прийнятя обладнання №3 від 25.09.2009 замовник ОСОБА_1 з одного боку та виконавець ФОП ОСОБА_5 з іншого боку, склали акт про те, що виконавцем було передано, а замовником отримано комп'ютерне обладнання в повному обсязі, згідно рахунку-фактури №66 від 25.09.2009, а саме комп'ютери на базі процесора Intel Celeron D336 у кількості сіми штук на загальну суму 24465,00 грн. та Internet D-Link DIR-400 Wiereless у кількості однієї штуки на суму 370, грн. (а.с.35).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 07.09.2009, за участю понятих із застосуванням відеозйомки встановлено, що приміщення кафе „Дом-2” складається із однієї кімнати розміром 15x15 м, яка розділена на дві половини гардиною. При вході у приміщення кафе „Дом-2” у ближньому лівому куті знаходиться барна стійка, далі три століки для відвідувачів кафе. У правому ближньому куті розташовані сім комп'ютерних столів, на яких знаходяться 7 моніторів фірми „HANNS-G” під кожним монітором у захисному дерев'яному корпусі знаходяться системні блоки. Далі поруч з комп'ютерними столами знаходиться письмовий стіл, на якому розташований мюнітор „SAMSUNG” з системним блоком, до якого були приєднані усі комп'ютери.
В ході проведення огляду місця події встановлено, що з метою участі в одному з видів азартної гри (віртуальне казино „ОК САSINO” або симулятори грального автомату „Lacki Slot” та „Novo Game”), кожен гравець вносить грошові кошти в касу через касира-оператора. Гравець ідентифікується у системі за допомогою логіну та паролю, що отримується від касира при внесенні грошових коштів. Після отримання грошових коштів від клієнта, касир віртуалізує отримані грошові кошти в електронні знаки та закріплює за кожним користувачем номер рахунку, який потім вводить у комп'ютер обраний клієнтом. Після чого на комп'ютері відображаються сума „кредитів” в еквіваленті 1 гривня сплачених грошових коштів гравцем до 10 кредитів. В разі виграшу касир переводив отримані гравцем кредити у готівку.
Фактом підтвердження того, що в Інтернет-клубі, розташованому за адресою: м. Алчевськ Луганської області, вул. Фрунзе, б.42 «Д» дійсно здійснювалась діяльність по наданню послуг у сфері грального бізнесу, є пояснення осіб, які робили ставки у вказаному інтернет-клубі з метою отримання виграшу, а, саме: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, який зробив ставку на 50 грн, ще на 50 грн, потім на 100 грн.; ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 який зробив ставку на 50 грн.; ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, який мешкає дресою: АДРЕСА_3, який зробив ставку на 50 грн.
При огляді місця події виявлено та вилучено: 8 моніторів (7 моніторів „HANNS-G”, виробництва Китай та 1 монітор „SAMSUNG”, виробництва Словакія), орієнтованою вартістю 17000 грн., 8 системних блоків з відповідним програмним забезпеченням та властивостями (1 з технічними характеристиками AMD Duron 7 з технічними характеристиками Intel (R) Celeron (R) персональних комп'ютерів відповідним чином обладнаних та запрограмованих для гри на грошові ігри, орієнтованою вартістю 30040 грн., роутер D-Link, модель DIR-400 (сітьовий адаптер), орієнтованою вартістю 700 грн. та чорнові записи касира-оператора з ваучерами, що підтверджують протиправну діяльність (а.с.17-19).
Згідно із висновком спеціаліста від 15.12.2009 №10458/98 експерта сектора комп'ютерно-технічних досліджень у сфері інтелектуальної власності НДЕКЦ при ГУМВС України в Луганській області Чулікова П.П., у ході дослідження було встановлено, що на жорстких дисках системних блоків встановлені програми симулятори (емулятори) гральних автоматів „ОК САSINO”, „Lacki Slot” та „Novo Game”. Зазначені програми не були встановлені на комп'ютери під час проведення перевірки, тобто о 22 години 45 хвилин 7 жовтня 2009 року. Програми симулятори (емулятори) гральних автоматів „ОК САSINO”, „Lacki Slot” та „Novo Game” є сукупністю розміщених в мережі Інтернет програм, та призначені для надання користувачам Інтернету зручного автоматизованого інтерфейсу, який дозволяє здійснювати миттєві розиграші з використанням внутрішніх облікових електронних одиниць Казино приймаючих у якості індексу ставок та винагороди.
На жорстких дисках системних блоків №4 та №5 знайдений додаток „DI-Pay Processor”, який дозволяє створювати та редагувати рахунки EDN в системі розрахунків DI-Pay, а також поповнювати рахунки та покупати SBS (облікова одиниця Казино, яка застосовується безпосередньо для розрахунків з клієнтом) у клієнтів системи.
Виявлені сітьові настройки мережі свідчать про те, що сім системних блоків (№1, №2, №3, №5, №6, №7, №8) були з'єднані в одну локальну мережу. Жоден з системних блоків не є сервером.
У період з 21 години 7 жовтня 2009 року до 22 години 45 хвилин 7 жовтня 2009 року на трьох системних блоках №1, №5, №6 у лог файлах були виявлені сліди відвідування глобальної мережі Інтернет. Url (адреси) відвідуваних сайтів відображені у додатку №1 до висновку спеціаліста. Для відвідування виявлених адрес використовувався Інтернет браузер „Internet Explorer” (а.с.57-65).
Допитаний в судовому засіданні експерт сектора комп'ютерно-технічних досліджень у сфері інтелектуальної власності НДЕКЦ при ГУМВС України в Луганській області Чуліков П.П. підтвердив висновок спеціаліста від 15.12.2009 №10458/98 та пояснив, що програми ОК САSINO”, „Lacki Slot” та „Novo Game” були встановлені на комп'ютери не у день перевірки, а раніше. Вказані програми є оболочкою для симуляторів (емуляторів) програм які дозволяють здійснювати розіграші у віртуальній мережі „Інтернет-казіно”. Оболочка - це програма, яка має свій набір кодів та функцій, які слугують для реалізації поставлених задач, у даному випадку, організація віртуальної гри. Коли людина сідає за комп'ютер з метою гри у віртуальному казино, вона запускає програму яка звертається до сервера та запускається віртуальна гра. У даному випадку, сервер на якому здійснюється розіграш знаходився за межами приміщення, в якому були вилучені системні блоки. Без підключення до мережі Інтернет, розіграші з використанням зазначених програм є неможливими. Якщо сервер вимкнеться та не буде іншого сервера, проводити розіграші також буде не можливим, однак таких серверів може бути не обмежена кількість, вони працюють у безперебійному режимі та захищені спеціальними програмами. Такий сервер не обов'язково повинен розташовуватись у приміщенні Інтернет-казино, він може бути розташований у будь-якій точці планети.
На вилучених комп'ютерах є можливість редагувати ставки, встановлювати додаткові Інтернет ігри, але керувати сервером та вносити зміни у алгоритм виграшу не можливо. Без програм, які були виявлені на вилучених комп'ютерах, а саме „ОК САSINO”, „Lacki Slot” та „Novo Game” здійснення гри у віртуальному Інтернет-казіно неможливо. Управління обліковими електронними одиницями, які використовуються у якості індексу ставок та винагороди, збільшення їх номіналу чи обнуління шляхом внесення та повернення електронних кредитів з використанням зазначених системних блоків оператором чи користувачем локальної мережі теж є можливим. При розрахунках у віртуальному казино використовуються віртуальні гроші, їх розпорядженням займається оператор, який має доступ до програмного обладнання через яке, здійснюється ввід та вивід облікових одиниць та згодом конвертує в умовні одиниці на рахунок гравця. Оператор має доступ до основного рахунку, і може розділяти основний рахунок за кількістю ставок та підрахунків (тимчасових субагентів), іншими словами за кількістю гравців. Конвертація - це коли оператор отримує від іншої особи реальні гроші, входить на свій основний рахунок та видає ту кількість умовних одиниць за яку сплачено реальними грошима. Віртуальний рахунок захищений кодом та паролем, який знає особа, яка створила віртуальний рахунок.
Крім цього пояснив, що користувач мережі Інтернет без системи електронних платежів та установки спеціальних програм не може здійснювати гру у віртуальному казино. DI-Pay у даному випадку використовувався для розрахунків в Інтернет-казино. За допомогою програм на комп'ютерах, які були представлені на дослідження, можливо здійснювати гру у віртуальному казино та здійснювати електронні розрахунки.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 підтвердив раніше надані їм пояснення (а.с.23) та додатково зазначив, що 7.10.2009 він зайшов у кафе „Дом-2” з метою зіграти у азартну гру. Про те, що у даному закладі проводяться азартні ігри він дізнався від свого знайомого ОСОБА_7. Він віддав дівчині оператору 50 гривень, вона написала йому на аркуші паперу код, він його ввів у комп'ютер та почав грати. На моніторі з'явились 500 чи 5000 очок. Оператор йому пояснила правила гри, яку він вибрав з переліку ігор на екрані монітору. Усього можна було вибрати близько двадцяти видів азартних ігор. Він грав у рулетку „Lacki Slot”. Погравши хвилин 30-40 він виграв 120 гривень. Коли він підійшов до оператора з метою отримання виграшу, у приміщення кафе зайшли представники податкової міліції і виграш оператор йому не відала, а видала розписку відповідно до якої він виграв та йому повинні видати 120 гривень. Коли він наступного дня прийшов за виграшем, кафе було зачинено, розписку він не зберіг оскільки сума була незначною. Перед початком гри ніяких гарантій повернення виграшу йому не давали, всі домовленості були на словах. Крім того пояснив, що 50 гривень він заплатив не за час користування Інтернетом, а зробив ставку у віртуальній рулетці „Lacki Slot”. На який рахунок зараховувались гроші, йому не відомо. Особисто відповідача - ОСОБА_1 він не знає, йому гроші не давав, а відповідач йому нічого не обіцяв.
Допитана в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_10 пояснила, що працювала адміністратором у кафе „Дом-2” на підставі трудового договору по наданню послуг щодо доступу до Інтернету. У її обов'язки входило вмикати лічильник, виставляти час та отримувати плату за користування Інтернетом, стежити за порядком у залі та за тим, щоб відвідувачі не грали в азартні ігри. 7.10.2009 до кафе прибули співробітники податкової міліції, знімали на відеокамеру комп'ютери, її робоче місце та все що відбувається у кафе. Вони не пояснили навіщо це роблять, та при цьому сказали не тиснути на кнопки клавіатури. Коли її опитували вона, пояснила, що працює адміністратором. Співробітник податкової міліції, який її опитував, прочитав їй протокол та вона його підписала. У поясненнях було не все так як вона казала, але підписала без заперечень, оскільки злякалась. Зі скаргами на дії працівників міліції вона не зверталася Під час її роботи вона не помічала, щоб хтось із відвідувачів грав у азартні ігри. Гроші отримувала тільки за час користування Інтернетом. До цього вона три роки працювала на гральних автоматах та може візуально відрізнити азартна це гра чи ні. Ставки вона не приймала. Отримані від клієнтів гроші вона зберігала у своїй сумочці.
Після перегляду в судовому засіданні відеозапису, зробленого співробітниками відділення протидії схемам ухилення сплати податків та відділення по боротьбі із незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Алчевської ОДПІ в рамках операції „Гральний бізнес” при огляді кафе „Дом-2” 07.10.2009 стосовно зошита та чеків, які фігурують на відеозапису, свідок ОСОБА_10 пояснила, що вона не знає, що це за зошит та що у ньому записано. Вона не заперечує, що її знімали на відеокамеру 7.10.2009 співробітники податкової міліції, але вона не може стверджувати, що це відбувалось саме на її робочому місці у кафе „Дом-2”. Програм з азартними іграми вона не бачила, та зі співробітниками міліції працюючі комп'ютери не оглядала. На її робочому комп'ютері вікно платіжної програми DI-Pay висвітлилось внаслідок неполадок з програмою, а раніш вона його не бачила. Свої пояснення, дані 7.10.2009 (а.с.22) непідтверджує, оскільки вони не правильні. Скарг на дії співробітників міліції не подавала.
Однак, суд критично ставиться до пояснень свідка ОСОБА_10, оскільки такі пояснення спростовуються як поясненнями свідка ОСОБА_11, так і поясненнями самої ОСОБА_10, котрі вона надавала в ході перевірки працівникам податкового органу 07.10.2009. Зі змісту її пояснень вбачається, що з 05.10.2009 вона працює в ТОВ „Гразд”, розташованому у кафе „Дом-2” за адресою: м. Алчевськ вул. Фрунзе б.42 «Д» у якості оператора гральних автоматів. Трудова угода між нею та директором ТОВ „Гразд” не укладалась, перспективи укладення трудової угоди не планувалось. В її задачі як оператора входило отримання грошових коштів від клієнтів, після чого, за допомогою програми, яка була встановлена на її комп'ютері, вона виставляла час користування комп'ютером клієнта та віртуальний грошовий кредит виходячи із курсу 1 до 10, тобто 1 гривня дорівнювалась одному очку (віртуальному еквіваленту, що використовується у програмі „Казино”, встановленій на кожному комп'ютері, що знаходився у кафе „Дом-2”. У випадку виграшу, гравець підзивав її до комп'ютеру, а вона перевіряла чи був насправді виграш. Після чого вона виписувала гравцю чек, у якому зазначала суму виграшу у вигляді очок (еквівалент грошових коштів), а також номер мобільного телефону клієнта (гравця), по якому в подальшому директор ОСОБА_1 повинен був зв'язатися з гравцем та обумовити місто та час передачі виграшу, тобто віртуального кредиту переведеного у гривні. Гроші, отримані від клієнта, вона передавала ОСОБА_1, який знаходився разом із нею на робочому місці (а.с.22)
Ці пояснення логічні, послідовні, надані відразу після виявлення факту проведення азартних ігор та узгоджуються із іншими фактичними обставинами по справі. Зауваження свідка щодо тиску під час перевірки, на думку суду не заслуговують на увагу, оскільки, між її первинними поясненнями пройшов значний проміжок часу, у випадку неправомірних дій працівників податкової міліції свідок могла звернутись до відповідних правоохоронних органів за захистом своїх прав, однак не зробила цього, про порушення заявила лише через тривалий час при розгляді справи.
Крім того, надані свідком ОСОБА_10 пояснення в судовому засіданні спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_11, який, будучи допитаний в судовому засіданні в якості свідка, пояснив, що 7.10.2009 він у складі оперативної групи здійснював заходи по операції „Гральний бізнес” у кафе „Дом-2”. Він опитував оператора зазначеного закладу ОСОБА_10 Вона пояснила, що отримує плату у клієнтів, які приходять пограти в азартні ігри з метою отримання виграшу. Вона бере у них гроші, переводить їх у віртуальні кредити за еквівалентом 1 до 10. Після чого робить запис у своєму зошиті, який потім був вилучений. Після чого клієнт, якщо він виграв підходить до неї і вона виписує такому клієнту квитанцію з даними приватного підприємця, клієнт зв'язується з приватним підприємцем і той віддає клієнту гроші. Крім того оператор повідомила, що працює близько п'яти днів та трудова угода з нею ще не оформлена. Раніше вона близько трьох років працювала на гральних автоматах, власником яких був приватний підприємець ОСОБА_1, тому специфіка роботи у гральному бізнесі їй відома. При поясненнях стосовно її функціональних обов'язків вона не плуталась. Пояснення, які маються в матеріалах справи, записані ним зі слів ОСОБА_10, та після ознайомлення підписані нею без заперечень. Крім того пояснив, що при проведенні перевірки в залі знаходились люди, які грали в азартні ігри на комп'ютерах, і все це фіксувалось відеозаписом. Після перевірки вся техніка була упакована та вилучена.
Також, матеріалами переглянутого в судовому засіданні відеозапису, зробленого співробітниками відділення протидії схемам ухилення сплати податків та відділення по боротьбі із незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Алчевської ОДПІ в рамках операції „Гральний бізнес”, при огляді кафе „Дом-2” 07.10.2009 відповідно до якого судом встановлено, що на моніторах відображені заставки програм симуляторів (емуляторів) гральних автоматів „ОК САSINO”, „Lacki Slot” та „Novo Game”. На комп'ютері адміністратора відображений „лицевой счет 1400 UAH”, логін „Невада” та DI-Pay. Крім того, на відеозапису відображені чеки та зошит, які надані працівникам податкової міліції. Відео гра „Lacki Slot” відкривається з іконки на робочому столі, та на трьох комп'ютерах включені азартні ігри, в які грають відвідувачі. У кінці відеозапису комп'ютери були запечатані у пакети.
Крім того, у підтвердження наданих пояснень представником позивача надані для огляду в судовому засіданні зошит, який вела оператор ОСОБА_10 та чеки, які були вилучені під час огляду кафе „Дом-2” (а.с. 128-131).
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7 підтримав дані раніше пояснення (а.с.24) та пояснив, що 7.10.2009 він зайшов до кафе „Дом-2” для того, щоб подивитись як працюють симулятори ігрових автоматів. Справа від входу стояли комп'ютери на моніторах яких були відкриті ігри, які були схожі на ті, які раніше були у гральних автоматах. Оператора він відзначив візуально, оскільки у неї був особистий комп'ютер. Оператор повідомила йому, що одна година користування Інтернетом коштує 50 гривень. Він заплатив їй 50 гривень з метою зіграти в азартну гру та отримати виграш. Оператор ввела код на вибраний ним комп'ютер, потім один із відвідувачів кафе підказав йому як війти у гру. На моніторі висвітлилась кількість кредитів. Звідки у комп'ютері взялись кредити він не знає. Раніше він грав на ігрових автоматах, тому правила гри у подібні ігри йому знайомі. На інших комп'ютерах теж грали в азартні ігри, але не на всіх. Оператор не нав'язувала йому ігри, та щодо отримання виграшу з нею він не домовлявся. Хвилин через п'ять кредити закінчилися і в цей момент до кафе зайшли співробітники податкової міліції. У нього відібрали пояснення які він підписав без заперечень, оскільки вони правильно відображали суть того що відбувалося. ОСОБА_1 у цей час знаходився у кафе, він його впізнав, оскільки раніше ОСОБА_1 був йому відомий як директор ігрових автоматів.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 підтвердив раніше надані пояснення (а.с.25) та зазначив, що 7.10.2009 він знаходився у кафе „Дом-2”. На його запитання адміністратор пояснила йому, що можна грати в азартні ігри на комп'ютері. Він заплатив адміністратору 50 чи 100 гривень, після чого йому дали папірець із кодом. Вводити код перший раз йому допомогла адміністратор. Він грав в аналог азартної гри, такої, як на ігровому автоматі на комп'ютері. Раніше він грав на ігрових автоматах та знає правила. Вибрати можна було близько двадцяти ігор. Коли він грав у азартну гру на комп'ютері, його зняли на відеокамеру співробітники податкової міліції. Грати він сідав для того, щоб виграти гроші. Чи обговорював він із адміністратором порядок видачі грошей за умови виграшу, він не пам'ятає. Він був впевнений, що гроші йому виплатять, тому таких питань у нього не виникало.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 пояснив, що 7.10.2009 він був залучений в якості понятого при перевірці кафе „Дом-2”. Як понятий він бачив, що на моніторах були ярлики та заставки з азартними іграми. Під час проведення заходу проводилась відеозйомка. Він бачив, як відвідувачі кафе грали в азартні ігри, на комп'ютерах, а потім комп'ютери вилучили та опечатали. Чи був при цьому присутній хазяїн комп'ютерів, він не знає. Протокол огляду місця події він підписав без заперечень, оскільки у ньому все було відображено вірно.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_13 надав суду аналогічні пояснення.
За таких обставин, судом встановлено, що в належному приватному підприємцю ОСОБА_1 на умовах оренди приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4, за допомогою належної йому комп'ютерної техніки, проводились азартні ігри в електронному (віртуальному) казино.
Відповідно до ст.3 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.
Відповідно до ст. 55 Закону України „Про державний бюджет України на 2009 рік”, розмір мінімальної заробітної плати з жовтня 2009 року встановлений у розмірі 650 гривень. Таким чином, розмір фінансової санкції у вигляді штрафу складає 5 200 000 грн. Гральне обладнання у вигляді вісьми комп'ютерів підлягає конфіскації.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З приписів ст.ст.71, 86 КАС України вбачається, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 2 статті 71 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачем та представником відповідача в судовому засіданні не надані обґрунтовані пояснення та відповідні докази в їх підтвердження щодо спростування вимог позивача, натомість останнім доведено належними засобами доказування правомірність заявленого позову, у зв'язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору судом не вирішується, оскільки позивач відповідно до пункту 1 частини 1 статті 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993 року № 7-93 „Про державне мито” від сплати державного мита (судового збору) звільнений та при зверненні до суду не сплачував судовий збір.
На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 24 червня 2010 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Складення постанови у повному обсязі відкладено до 29 червня 2010 року, про що згідно вимог частини 4 статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 17, 87, 94, 98, 128, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
постановив:
Адміністративний позов Алчевської об'єднаної державної податкової інспекції в Луганській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, у вигляді штрафу в сумі 5200000 грн. -задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4, і.к..НОМЕР_1) штраф у сумі 5200000,00 грн. (п'ять мільйонів двісті тисяч гривень нуль копійок) на користь Державного бюджету України.
Конфіскувати у доход держави гральне обладнання, яке належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, а саме 8 моніторів (7 моніторів "HANNS-G", виробництва Китай та один монітор "SAMSUNG", виробництва Словаків), 8 системних блоків (1 з процесором AMD Duron та 7 з процесором Intel Celeron), персональних комп'ютерів, роутер D-Link, модель DIR-400 (сітьовий
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано у встановлений КАС України строк. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у встановлений КАС України строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.
Про апеляційне оскарження спочатку подається заява. Обґрунтування мотивів оскарження і вимоги до суду апеляційної інстанції викладаються в апеляційній скарзі.
Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.
Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.
Повний текст постанови складено та підписано 29 червня 2010 року.
СуддяТвердохліб Р.С.