Справа № 201/12239/21
Провадження № 3/201/6067/2021
09 грудня 2021 року м. Дніпро
Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Демидова С.О., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з ГУ ДПС у Дніпропетровській області, відносно голови ліквідаційної комісії ТОВ «Профі Гарант» ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , притягнутого за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП,-
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії № 791 від 08 листопада 2021 року, складеного головним держаним інспектором відділу позапланових перевірок з інших податків управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Музикою О.А. при проведенні документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Профі Гарант» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти нарахування, обчислення та сплату податку на прибуток за період з 01 січня 2021 року по 01 листопада 2021 року; з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти нарахування, обчислення та сплати податку на додану вартість за період з 01 травня 2021 року по 25 травня 2021 року; з питань дотримання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2021 року по 01 листопада 2021 року, з питання дотримання законодавства щодо правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період 01 червня 2021 року по 01 листопада 2021 року, встановлено, що голова ліквідаційної комісії ТОВ «Профі Гарант» ОСОБА_1 вчинив правопорушення відповідно до п. 6, п. 20 П(С) БО 16 «Витрати», п. 44.1 ст. 44, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, що призвело до завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування за 2021 рік на 354 грн., що кваліфікується за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
Адвокат Добра Я.О., що діє в інтересах ОСОБА_1 , у судовому засіданні вину не визнала та просила закрити провадження у справі, оскільки до матеріалів справи не долучено достатньо доказів, що доводять вину у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, а при здійсненні документальної позапланової виїзної перевірки було допущено ряд порушень податкового законодавства.
Оцінюючи досліджені докази, приходжу до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).
Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу(ч. 2 ст. 251 КУпАП).
Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
За п. 6 П (с) БО «Витратами звітного періоду визнаються або зменшення активів, або збільшення зобов'язань, що призводить до зменшення власного капіталу підприємства (за винятком зменшення капіталу внаслідок його вилучення або розподілу власниками) за умови, шо ці витрати можуть бути достовірно оцінені. У даному випадку, сальдо рах. 643 у кореспонденції з рахунками по іншим витратам операційної діяльності за п. 20 П(С)БО 16 (включення у суму інших витрат операційної діяльності сум податку, крім комунального).
За п. 20 до інших операційних витрат включаються інші витрати операційної діяльності.
Відповідно до п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, проводився на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних і обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством з дотриманням норма п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ.
Згідно форми «Р» ППР від 15 червня 2021 року №0089150709, сума 242 грн. - це сума збільшення зобов'язань за податковими зобов'язаннями, яка складена накопиченням податкового кредиту зі стр. 10.1 у стр. 17 у Податковій декларації з ПДВ за період 05/2019 - 07/2019 з відображенням у стр. 21. Відповідно, своєчасно не нараховані податкові зобов'язання на мінімальну базу, відображені у регістрах бухгалтерського обліку.
Тобто, результат об'єкту оподаткування залишився від'ємним, що не є базою для оподаткування і не порушило бюджет по сплаті податків.
В результаті розгляду заперечення на акт «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Профі гарант» від 08 листопада 2021 року № 3937/04-36-07-08/37732177, ГУ ДПС v Дніпропетровській області було встановлено, що сума в розмірі 242 грн., підлягає віднесення до складу витрат відповідно П(С)БО16 «Витрати», що зменшують фінансовий результат. У зв'язку з чим, за висновками ГУ ДПС у Дніпропетровській області сума розбіжностей склала лише 112 грн.
Єдиною правомірною підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 163-1 КУпАП є наявність на момент складання протоколу узгодженого податкового повідомлення-рішення, а не акту перевірки, так як в силу норм Податкового кодексу України, акт перевірки лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених можливих порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов'язуючим до вчинення будь-яких дій, він не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню.
До протоколу про адміністративне правопорушення не було надано доказів узгодженого податкового повідомлення-рішення, що є єдиною підставою для складання такого протоколу.
Крім того, з суб'єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 163-1 КУпАП характеризується наявністю вини, як у формі умислу так і у формі необережності. Даних про наявність суб'єктивної сторони суду не надано.
Протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали, свідчать про те, шо на момент складання протоколу так і на момент розгляду справи відсутні дані, які б свідчили саме про порушення ОСОБА_1 норм чинного законодавства під час виконання своїх посадових обов'язків, та дійсно вказувало б на наявність в його діях ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
Акт перевірки не є належним доказом наявності факту порушення податкового обліку.
Більш того, під час проведення документальної позапланової виїзної перевірки, за результатами якої начебто встановлено порушення ОСОБА_1 ч. 1 ст. 163-1 КУпАП ГУ ДПС у Дніпропетровській області було допущено ряд суттєвим порушень, таких як: у п. 78.1 ПКУ, який регулює проведення позапланових перевірок, наведено вичерпний перелік обставин, на підставі яких орган ДПС має право призначати документальні позапланові перевірки платників податків.
При цьому слід врахувати, що в п. 78.2 ПКУ зазначено, що контролюючим органам забороняється проводити документальні позапланові перевірки, які передбачені пп. 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 ПКУ., у разі якщо питання, що є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків.
Так, у зв'язку з отриманням інформації про внесення до ЄДР запиту про рішення засновників (учасників) ТОВ «Профі гарант» щодо припинення юридичної особи в результаті ліквідації (рішення № 1002241100010032720 від 11 березня 2021 року) та на підставі п.п.20.1.4 п.20.1 ст. 20, п.п.73.1.2 п.75.1 ст. 75, п.п.78.1.7 п. 78.1 ст.78, п. 82.2 ст.82. п.52-2 підрозділу 10 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, відповідно до Наказу ГУ ДПС у Дніпропетровській області віл 17 травня 2021 року від 17 травня 2021 року № 2086-п «Про проведення документальної позапланової винної перевірки TOB «Профі гарант» проведена документальна позапланова виїзна перевірка фінансово-господарської діяльності ТОВ «Профі гарант» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти нарахування, обчислення та сплати податку на прибуток за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2020 року; з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти нарахування, обчислення та сплати податку на додану вартість за період з 01 січня 2017 року по 20 травня 2021 року; з питань дотримання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2017 року по 17 травня 2021 року з питань дотримання законодавства щодо правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2014 року по 17 травня 2021 року.
ГУ ДПС у Дніпропетровській області згідно наказу № 5115-п від 26 жовтня 2021 року «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Профі Гарант» здійснило перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2021 року по 01 листопада 2021 року.
Тобто, перевіряємий період з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти нарахування, обчислення та сплати податку на додану вартість з 01 січня 2021 року по 20 травня 2021 року співпадає; перевіряємий період з питань дотримання вимог валютного на іншого законодавства з 01 січня 2021 року по 17 травня 2021 року теж співпадає, що є прямим порушенням податкового законодавства (п. 78.2 ст. 78 ПКУ).
Таким чином, під час проведення документальної позапланової виїзної перевірки TOD «Профі гарант» було двічі перевірено один і той самий період, що є прямим порушенням п. 78.2 ст. 78 ПКУ. Більш того, під час проведення першої документальної позапланової виїзної перевірки, порушень ведення податковою обліку заявлено не було.
Також, на підставі направлень від 26 жовтня 2021 року № 5559; №5560, виданих ГУ ДПС у Дніпропетровській області головному державному інспектору відділу позапланових перевірок з інших податків управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області МузиціО.А. та головному державному інспектору відділу перевірок податкових агентів податкового аудиту ГУ ДПС Дніпропетровської області Решетило В. на підставі наказу ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 26 жовтня 2021 року № 5115-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Профі Гарант» начебто було проведено документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ «Профі гарант» з питань дотримання вимог податкового, валютного законодавства та іншого законодавства за період з 01 січня 2021 року по 01 листопада 2021 року.
Відповідно до п.п. 73.1.2 п. 73.1. ст. 73 Податкового кодексу України, документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якою проводиться перевірка.
Виїзна перевірка має проводиться виключно за місцезнаходженням платника подпткіп чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якою проводиться така перевірка. У разі ж якщо перевірка проводиться в приміщенні контролюючого органу, то така перевірка є невиїзною.
Такого висновку дійшов Верховний Суд України у Постанові від 22 вересня 2020 року у справі №520/8836/18 (адміністративне провадження К/9901/24146/19). Також судом було доведено, що не виїзд перевіряючих за місцезнаходженням платника податків є порушенням абз. 5 пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України
Як зазначила адвокат ОСОБА_2 , фактично вищезазначені головні державні інспектори жодного разу не здійснювали виїзд до місцезнаходження платника податків, стосовно якого проводилася така перевірка.
Так, з самого початку перевірки усі документи та пояснення надавалися головному державному інспектору відділу позапланових перевірок з інших податків управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Музиці О. у приміщенні додаткового органу на його вимогу.
В свою чергу, Податковим кодексом України не передбачено право посадових осіб контролюючого органу на проведення документальної позапланової виїзної перевірки в приміщенні податкового органу.
Пунктом 81.2 статті 81 Податкового кодексу України встановлено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Враховуючи встановлені обставини, а також те, що контролюючі органи та їх посадові особи при виконанні владних повноважень, у тому числі при прийнятті наказів та проведення перевірки, зобов'язані діяти на підставі, а межах повноважень та у спосіб, що передбачений Податковим кодексом України, та не допускати згідно зі статтею 21 Податкового кодексу України порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, свідчить про те, що призначення та проведення перевірки контролюючим органом здійснено з порушенням вимог пп. 78.1.1 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України та абз. 5 пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України.
Отже, неможливість проведення документальної виїзної перевірки за місцезнаходженням платника податків має бути пов'язана з не допуском посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведении перевірки, що, у свою чергу, має підтверджуватися відповідним актом про не допуск, який відсутній.
Невиконаний податковим органом Порядку проведення документальних позапланових перевірок на виконання вимог ст. 77, 78, 79 Податкового кодексу України призводить до порушення податкового способу реалізації владних управлінських функцій, а отже відсутності правових наслідків останньої.
Така правова позиція підтримана Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року по справі № 825/1747/17, адміністративне провадженні № К/9901 /60580/18.
Частиною 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 253 цього Кодексу.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
Однак, до протоколу про адміністративне правопорушення № 791 від 08 листопада 2021 року на доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП не було долучено достатньо доказів, а під час здійснення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Профі гарант» ГУ ДПС у Дніпропетровській області було допущено ряд порушень податкового законодавства.
У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної). Аналогічні за суттю порушення прав людини при розгляді адміністративних справ були встановлені зокрема у п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України (N2)» (Заява N38789/04), Страсбург, 08 квітня 2010 року, п.п.60-63, 67 Рішення ЄСПЛ у справі «Лучан і нова проти України» (Заява N 16347/02), Страсбург 09 червня 2011 року, та інших.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карслін проти Росії» зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має прім самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об'єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на його користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 23, 173, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -
Справу про адміністративне правопорушення відносно голови ліквідаційної комісії ТОВ «Профі Гарант» ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя С.О. Демидова