Україна
Донецький окружний адміністративний суд
16 грудня 2021 р. Справа№200/12394/21
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді - Арестової Л.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в порядку письмового провадження) адміністративну справу
за позовом Курахівської міської ради (місцезнаходження: пр. Миру, буд. 4, м. Курахове, Донецька область; код ЄДРПОУ: 04053298)
до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область; код ЄДРПОУ: 40477689)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Еліт» (місцезнаходження: вул. Побєди, буд. 4, м. Курахове, Донецька область; код ЄДРПОУ: 35456735)
про визнання протиправним та скасування висновку,
22 вересня 2021 року Курахівська міська рада звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя сторона, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ЕЛІТ» про:
- визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.09.2021 року № UA-2021-03-25-005592-с;
- стягнення з Східного офісу Держаудитслужби на користь Курахівської міської ради суму сплаченого судового збору у розмірі 2 270,00 гривень.
Ухвалою від 27.09.2021 позовну заяву залишено без руху.
08 жовтня 2021 року позивачем подано заяву про усунення недоліків.
12 жовтня 2021 року позивачу продовжено строк для усунення недоліків позовної заяви на 5 днів.
22 жовтня 2021 року відкрито провадження по справі, ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи, витребувані докази.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує, що за результатами проведення процедури моніторингу закупівлі, що здійснена позивачем (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-03-25-005592-c, далі - спірна закупівля), Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області складено висновок UA-2021-03-25-005592-с, відповідно до якого відповідачем встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у зв'язку чим відповідач зобов'язав позивача усунути порушення шляхом розірвання укладеного за наслідками проведеної закупівлі договору позивача з переможцем третьою особою товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ЕЛІТ».
Відповідач скористався своїм правом та 12 листопада 2021 року надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає викладені у ній доводи необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню, зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений на підставі та в межах норм чинного законодавства України, а тому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог в повному обсязі, наполягає на встановлених проведеним моніторингом спірної закупівлі порушеннях та відповідності вимог усунення порушень за наслідками моніторингу закупівлі приписам Господарського та Цивільного кодексів України, оскільки, на переконання відповідача, усунути виявлені порушення на стадії вже укладеного договору є можливим лише шляхом розірвання такого договору.
Судом встановлені такі обставини.
25 березня 2021 року Курахівською міською радою через електрону систему закупівель "ПРОЗОРРО" розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі і тендерну документацію, а саме: реконструкція кварталу застарілого житлового фонду обмеженого вулицями Лермонтова і Побєди та проспектами Соборний і Запорізький з проведенням заходів з інженерного захисту від підтоплення житлових будинків № 25, 29, 31, 33 по просп. Соборний, № 3, 5, 7 по вул. Лермонтова, № 44, 46 по просп. Запорізький у м. Курахове, Мар'їнського району, Донецької області. Житловий будинок № 5 по вул. Лермонтова відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-03-25-005592-c).
За наслідками розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компания "ЕЛІТ", відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 14 квітня 2021 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ЕЛІТ" визначено переможцем Закупівлі № UA-2021-03-25-005592-c.
21 квітня 2021 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти відповідний договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компания "ЕЛІТ", а 24 травня 2021 року між позивачем Курахівською міською радою та третьою особою ТОВ «БК «ЕЛІТ» укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 153/Т Лер 5.
13 квітня 2021 року наказом Східного офісу Держаудитслужби (далі - Відповідач) розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-25-005592-c. Забезпечення проведення моніторингу покладено на Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Управління Держаудитслужби) та того ж дня оприлюднене на електронному майданчику закупівель рішення про проведення моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2021-08-13-000059).
Як зазначає відповідач, Управлінням отримано лист Донецької обласної прокуратури від 01.07.2021 № 56/2-884 вих-21 (вх. від 01.07.2021 № 040500-17-1776-21) щодо можливих ознак порушень у сфері публічних закупівель Курахівською міською радою, при проведенні відкритих торгів по процедурі закупівель, інформація по яким оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номерами ID: UA-2021-03-25-005592-c, отже, підставою для моніторингу № UA-M-2021-08-13-000059 зазначено інформацію, отриману від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Під час здійснення моніторингу закупівлі № UA-2021-03-25-005592-c 31 серпня 2021 року відповідач звернувся до позивача із запитом про надання пояснень, на підставі яких документів тендерної пропозиції учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ЕЛІТ" підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям встановлених в тендерній документації, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
03 вересня 2021 року позивачем надана відповідь на зазначений запит, відповідно до якої повідомляється, що учасник ТОВ "Будівельна компанія "ЕЛІТ" у складі тендерної пропозиції на підтвердження кваліфікаційних критеріїв щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 07.04.2021 року № 2/т-19, довідку про наявні відкриті рахунки з зазначенням повної назви банку та реквізитів від 01.04.2021 року №210401SU19590703, яка видана АТ КБ Приватбанк та довідку про стан позичкової заборгованості за кредитами та відсотками від 01.04.2021 року № 210401SU19590804, яка видана АТ КБ Приватбанк, а також позивач повідомив, вищезазначені документи оприлюднені учасником - переможцем ТОВ "Будівельна компанія "ЕЛІТ" в електронній системі закупівель, відповідають вимогам тендерної документації, а їх копії додані до відповіді на запит позивача від 31 серпня 2021 року.
07 вересня 2019 року відповідач оприлюднив на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу № UA-M-2021-08-13-000059 закупівлі UA-2021-03-25-005592-c.
Як вбачається зі змісту висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-005592-c встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» вимогам тендерної документації, а саме.
Як зазначено в оскаржуваному висновку, пунктом 1 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлені вимоги до Змісту та способу подання тендерної пропозиції, а саме, всі документи, що входять до складу тендерної пропозиції, за можливості, надаються в одному файлі, у форматі PDF (Portable Document Format). Скановані документи повинні бути розбірливим та читабельним.
Пунктом 3.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій для учасників торгів «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» у вигляді довідки з банку про наявні відкриті рахунки з зазначенням повної назви банку та реквізитів та довідку з банку про стан позичкової заборгованості за кредитами та відсотками (документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа).
Крім цього, пунктом 5.2 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання довідки на фірмовому бланку за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності), про наявність навченого виробничого та технічного персоналу відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, за вказаною формою.
У спірному висновку Відповідач зазначає що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» в електронній системі закупівель відсутні в доступному та читабельному вигляді із забезпеченням можливості їх перегляду наступні документи: довідка з банку про наявні відкриті рахунки із зазначенням повної назви банку та реквізитів, довідка з банку про стан позичкової заборгованості за кредитами та відсотками, довідка про наявність навченого виробничого та технічного персоналу відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, чим не дотримано вимоги пунктів 3.1;3.2 та 5.2 Додатку 1 до тендерної документації, проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір про закупівлю.
Таким чином, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
10 вересня 2021 року позивач звернувся до відповідача за роз'ясненням щодо висновку, відповідь на яке станом на дату звернення до суду та розгляду цієї справи у електронній системі закупівель відсутня.
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статті 1 Закону України від 26.01.93 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
За визначенням пункту 14 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частинами першою-четвертою статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За змістом частин шостої, сьомої, дев'ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Фактичні обставини свідчать, що 13.08.2021 Східним офісом Держаудитслужби видано Наказ № 429 “Про початок моніторингу закупівель”, відповідно до якого розпочатий моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (пункт 1 наказу), та відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеного у пункті 1 цього наказу (пункт 2 наказу).
Паперова копія зазначеного наказу, що надана відповідачем, підписана начальником управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Ігорєм Бєліком, на другому аркуші наказу розділ з назвою “ПОДАННЯ” підписаний заступником начальника управління - начальником відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Наталією Бєлкіною, розділ з назвою “ВНУТРІШНІ ВІЗИ” підписаний головним спеціалістом сектору запобігання корупції Східного офісу Держаудітслужби Андраніком Мелікяном та головним спеціалістом юрисконсультом юридичного відділу управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Катериною Лопатнюк.
З додатку до зазначеного Наказу від 24.09.2020 № 59 (паперова копія, що надана до суду відповідачем) вбачається, що до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, входить 8 замовників з унікальними номерами закупівель, різними датами оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, та однаковими підставами для здійснення моніторингу закупівлі, у тому числі закупівля (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-25-005592-c) проведена позивачем.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.
Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою (посиланням) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-005592-c щодо Наказу “Про початок моніторінгу закупівель” № 429 від 13.08.2021 та додатку до нього (переліку процедур закупівель) свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді наказ № 429 від 13.08.2021 (функціонал “Перевірка підпису” в розділі “Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі”) в порушення вимог частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби: Арутюнян Ольгою Сергіївною, Бєлкіною Наталією Володимирівною та Бєліком Ігорем Борисовичем, а додаток до електроної копії наказу за своїм змістом відрізряється від паперової засвідченої копії, що її надано на адресу суду відповідачем, оскільки містить інформацію лише про досліджувану закупівлю позивача без зазначення решти семи процедур закупівель, які наведені у паперовій копії додатку.
Таким чином, суд робить висновок, що за своїм змістом та реквізитами, паперова копія наказу № 429 від 13.08.2021, яка надана відповідачем, та копія того ж наказу, що розміщена в системі “Прозорро” за вже неодноразово наведеною веб-адресою, є двома різними документами, що є неприпустимим виходячи з наведених вище судом приписів Закону № 922-VIII.
Тем не менш, суд констатує, що виходячи зі змісту наказу № 429 від 13.08.2020 (у паперовому, а також у електронному варіанті), у будь-якому разі, в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу відповідно до ч.2 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі” (дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону), обмежившись лише посиланням на інформацію, отриману від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель як на підставу для здійснення моніторингу закупівлі.
Суд не може залишити поза увагою той факт, що наказ про початок моніторингу процедур закупівель № 429 від 13.08.2021 р. видано, як зазначено, зокрема, відповідно до пунктів 2, 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2 - інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; пункт 4 - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), у той час як у додатку до зазначеного наказу щодо досліджуваної закупівлі позивача у якості підстави зазначено інформацію, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.2 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Щодо форми, змісту та відповідності оскаржуваного висновку встановленим вимогам суд зазначає наступне.
Наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 р. “Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення”, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, відповідно до частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 375, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі; порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, цей Порядок визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок). У цьому Порядку терміни вживаються у значеннях, наведених у законах України «Про публічні закупівлі», «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги». Висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Порядку заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку встановлений розділами ІІ та ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (відповідно).
Так, відповідачем надано до суду паперову засвідчену копію оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.09.2021 № 129, що його підписано головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Інною Кононенко та затверджено заступником начальника Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Наталією Бєлкіною 07.09.2021.
Відповідно до частини шостої статті 6 Закону України Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-005592-c щодо оскаржуваного висновку в частині осіб, що його підписали, свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді висновок від 07.09.2021 року в порушення вимог частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби Кононенко Інною Анатоліївною, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (функціонал “Перевірка підпису” щодо висновку), у той час як електрона копія висновку розміщена в електронній системі закупівель за наведеною адресою в форматі електронного документу PDF (https://audit-api.prozorro.gov.ua/api/2.4/monitorings/4a07d614bac449cdb92aeeb4f275e07e) містить у собі відомості про складанная висновку головним державним аудітором Кононенко І.А. та затвердження висновку заступником начальника начальником відділу Бєлкіною Н.В.
Надаючи оцінку змісту оскаржуваного висновку, копія якого надана відповідачем у паперовому вигляді на адресу суду, суд зазначає, що її зміст певним чином відрізняється від змісту висновку, що його розміщено в системі Прозорро стосовно досліджуваної судом закупівлі позивача, зокрема:
- в паперовій версії оскаржуваного висновку (https://audit-api.prozorro.gov.ua/api/2.4/monitorings/4a07d614bac449cdb92aeeb4f275e07e) не зазначений номер та дата такого висновку у заголовку;
- у паперовій версії оскаржуваного висновку у заголовку не зазначений ідентифікатор закупівлі - “UA-2021-03-25-005592-c”;
- щодо інформації про оприлюднення: в електронному вигляді зазначено “05e18cfd5ab240c68810292a189bb1eb, 2021-03-25”, у той час у паперовому вигляді зазначено “UA-2021-03-25-005592-c, 25 березня 2021 року”;
- у паперовій версії оскаржуваного висновку датою початку моніторингу зазначено “16 серпня 2021 року”, у той час в електронній версії висновку, що розміщена у системі електронних закупівель, зазначена інша дата - 13 серпня 2021 року.
Не надаючи оцінку перевазі електронної версії оскаржуваного висновку, що її розміщено на платформі Прозорро, над паперовою версією або навпаки, суд зазначає, що, будь-якому разі, обидві версії оскаржуваного висновку від 06.09.2021 (паперова та електронна) мають бути ідентичними за своєю формою та змістом, та мають відповідати Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.
Надаючи оцінку питанням, що були предметом аналізу відповідача в оскаржуваному висновку (п.1 розділу ІІ висновку від 06.09.2021), а саме: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, в контексті доводів, що їх покладено позивачем в обгрунтування позовних вимог, суд зазначає наступне.
Так, відповідачем у якості порушення в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено не відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» вимогам тендерної документації, пунктом 1 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлені вимоги до Змісту та способу подання тендерної пропозиції, а саме, всі документи, що входять до складу тендерної пропозиції, за можливості, надаються в одному файлі, у форматі PDF (Portable Document Format). Скановані документи повинні бути розбірливим та читабельним. Пунктом 3.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій для учасників торгів «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» у вигляді довідки з банку про наявні відкриті рахунки з зазначенням повної назви банку та реквізитів та довідку з банку про стан позичкової заборгованості за кредитами та відсотками (документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа). Крім цього, пунктом 5.2 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання довідки на фірмовому бланку за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності), про наявність навченого виробничого та технічного персоналу відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, за вказаною формою. Але, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» в електронній системі закупівель відсутні в доступному та читабельному вигляді із забезпеченням можливості їх перегляду наступні документи: довідка з банку про наявні відкриті рахунки із зазначенням повної назви банку та реквізитів, довідка з банку про стан позичкової заборгованості за кредитами та відсотками, довідка про наявність навченого виробничого та технічного персоналу відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, чим не дотримано вимоги пунктів 3.1;3.2 та 5.2 Додатку 1 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір про закупівлю.
В контексті цього порушення, суд зазначає таке.
Стосовно досліджуваної закупівлі позивача в електронній системі закупівель за адресою (посиланням) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-005592-c розміщена, зокрема, тендерна пропозиція третьою особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ЕЛІТ".
Так, в графі “Документи” розділу “Реєстр пропозицій” розміщені документи тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компания "ЕЛІТ", до яких, зокрема, входять файли “Довідки банку.pdf” (https://public.docs.openprocurement.org/get/f5a238c4e0594897add12fa1acd5ee6a?Signature=XQiEaXGme6AB7gqxW2F9LTjJr6C5AHT31iUh0Jt4vigqjzCrC71Ni9u1%2B0HXdiaGjq9FcbUb4B2fbk%2FWmkA8DA%3D%3D&KeyID=52462340) та “Довідка про персонал.pdf” (https://public.docs.openprocurement.org/get/7db937a23c264c4b8a91cfbfec52a89b?Signature=8LFrc8ecD%2FXQtiQWd8vWk%2BWSqFFO4pPSv98BOR8zKdS83Wa8JTOduo6QZtYaXa2XesQwIqiedUfJUILAe%2FemAw%3D%3D&KeyID=52462340), які дійсню є непридатними для читання (пустими).
Разом з тим, слід звернути увагу на таке.
По-перше, як зазначає позивач, 10.09.2021 року у відповідності до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII Позивачем подано заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-005592-с, в якому зазначається що на дату розкриття тендерної пропозиції ТОВ "БК "ЕЛІТ", що мала місце 15.04.2021 року, тендерна пропозиція мала у своєму складі вищезгадані файли, які мали відповідний розмір файлу і наявну інформацію. Вказане твердження, як зазначає позивач, підтверджується скриншотом з комп'ютеру голови тендерного комітету Курахівської міської ради, на який було завантажено документи тендерної пропозиції ТОВ "БК "ЕЛІТ". Так файл № 14 «Довідка банку.pdf» мав розмір 133 Кб, а файл № 19 «Довідка про персонал.pdf» - 205 Кб. Вказані файли завантажувались та відкривались, тобто знаходились в електронній системі в доступному та читабельному вигляді.
Зазначені доводи позивача в порядку ч.2 ст.77 КАС України відповідачем не спростовані, а доводи останнього про наявність у відповідача сумнівів про те, сумніви, стосовно того, чи розглянув позивач в повному обсязі тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія «ЕЛІТ» суд не приймає до уваги відповідно до приписів абзацу другого вже згаданої ч.2 ст.77 КАС України.
По-друге, у будь-якому разі, зазначені два файли “14. Довідки банку.pdf” (https://public.docs.openprocurement.org/get/b89db681e0d94d34ae3cf5aba938d5b9?Signature=v2JdFkDxJaUrTjbxFJav8Ti5paV8sZtbw4fdZjALlWEJbR%252BF%252BskzFYEUv4yAAqzjvR9bfMELzyQeukqvigWdBw%253D%253D&KeyID=52462340) та “19. Довідка про персонал.pdf” (https://public.docs.openprocurement.org/get/b3aab89b367347c7b8bd4e5187d81a8c?Signature=HNZOMZHkViIlBfuaDNTZEAfnwtOnegenPWSrqXd7x1n2gI9mq0VV2H3hSd2nlMUcuPxFFbZJA8T55%252Buk73W2BQ%253D%253D&KeyID=52462340) у будь-якому разі були надані у придатному для читання вигляді разом із поясненнями позивача на запит від 03.09.2021 р., тобто до складання відповідачем оскаржуваного висновку.
Суд також враховує, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій переможцем торгів, після укладення відповідного договору не відповідає законодавчо визначеній меті процедури "моніторингу закупівлі" (пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), оскільки не має наслідком саме "запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель".
Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.97 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.97.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб'єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб'єкта, визначених законом.
При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб'єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб'єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень навіть із посиланням Господарський та Цивільний кодекси України не може на переконання суду вважатися конкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити на підставі Цивільного та Господарського кодексів України для усунення виявленого порушення протягом 5 робочих днів, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.
Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Позивачем сплачено судовий збір в сумі 2 270,00 гривень.
Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, зважаючи на те, що позивачем сплачено суму судового збору, суд приходить до висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з управління відповідача суми судового збору у розмірі 2 270,00 гривень на користь позивача, як того вимагає ч.2 ст. 4 Закон України “Про судовий збір”.
Керуючись ст. ст. 139, 244-250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов Курахівської міської ради (місцезнаходження: пр. Миру, буд. 4, м. Курахове, Донецька область; код ЄДРПОУ: 04053298) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область; код ЄДРПОУ: 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Еліт» (місцезнаходження: вул. Побєди, буд. 4, м. Курахове, Донецька область; код ЄДРПОУ: 35456735) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.09.2021 № 129, затвердженого 07.09.2021 року № UA-2021-03-25-005592-с.
Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби на користь Курахівської міської ради суму сплаченого судового збору у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 (нуль) копійок.
Рішення складено у повному обсязі та підписано 16 грудня 2021 року.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Першого апеляційного адміністративного суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Суддя Л.В. Арестова