30 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/3945/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Рейті С.І.
при секретарі судового засідання Ватлін Т.В.
за участю представників
позивача: ОСОБА_2
відповідача: Роман Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської митниці, як відокремленого підрозділу Державної митної служби України, про скасування наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 30 листопада 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 13 грудня 2021 року.
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Державної митної служби України, в особі Закарпатської митниці (далі - відповідач, Закарпатська митниця), яким просить:
1. Визнати незаконним та скасувати протокол Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби № 1 від 30.07.2021 року в частині, що стосується ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці;
2. Визнати незаконним та скасувати наказ Закарпатської митниці ДМС України "Про припинення державної служби" за № 647-0 від 09.08.2021 року, яким припинено державну службу та звільнено з 09.08.2021 року ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці, у зв'язку з невиконанням умов, передбачених контрактом про проходження державної служби, відповідно до п. 3 ч. 12 ст. 31-1, п. 9 ч. 1 ст. 83 та ст. 88-1 Закону України "Про державну службу";
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці;
4. Стягнути з Державної митної служби України в особі Закарпатської митниці ДМС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі;
5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом Закарпатської митниці Держмитслужби "Про припинення державної служби" за № 647-0 від 09.08.2021 року припинено державну службу та звільнено з 09.08.2021 року ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці, у зв'язку з невиконанням умов, передбачених контрактом про проходження державної служби, відповідно до п. 3 ч. 12 ст. 31-1, п. 9 ч. 1 ст. 83 та ст. 88-1 Закону України "Про державну службу". Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що підставою для прийняття наказу слугували наступні документи, а саме: протокол № 1 Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби від 30.07.2021 року, доповідна записка відділу внутрішньої безпеки від 30.07.2021 року № 7.7-25/15-47 та контракт про проходження державної служби № 413 від 25.06.2021 року. З аналізу вищевказаного протоколу Комісії від 30.07.2021 року та наказу від 09.08.2021 року вбачається, що позивача звільнено за те, що до укладення контракту позивача притягували до дисциплінарної відповідальності, за які він вже поніс відповідну відповідальність. При тому, комісією взагалі не досліджувались обставини, які слугували підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім того, позивача звільнено за наявність відносно нього кримінального провадження за № 12017000000001325 від 07.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.
З наведеного слідує, що доведення відповідачем факту недотримання принципу доброчесності, в даному випадку ставиться виключно в залежність від доведення факту вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, що є кримінально караним діянням.
Водночас, позивач зазначає, що у відповідача відсутні відомості, підтверджені документально щодо факту вчинення ним кримінального правопорушення, а також достовірно не встановлено, чи мали вони місце взагалі. Основним доказом, який підтверджує вказані факти, є доповідна записка відділу внутрішньої безпеки Закарпатської митниці від 30.07.2021 року, яка не є доказом у відповідності до ст. 76 КАС України.
З аналізу оскарженого наказу вбачається, що відповідачем наперед зроблено висновок про винуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Однак, на думку позивача, відповідач не врахував, що, як на день винесення оскаржуваного наказу, так й по теперішній час, вина у вчиненні вказаного кримінально правопорушення обвинувальним вироком суду, який набув законної сили - не підтверджена, а тому висновки щодо незаконності дій позивача є передчасними. Таким чином позивач вважає, що наказ про припинення та звільнення з державної служби є незаконним та таким, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.
Ухвалою судді від 13.09.2021 року відкрито провадження у адміністративній справі та справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.
30.09.2021 року представником відповідача надано відзив на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що Закарпатська митниця не погоджується з вимогами позовної заяви, вважає їх необґрунтованими та зазначає, що в анкеті доброчесності посадової особи Державної митної служби України, поданої ОСОБА_1 19.07.2021 року відповідно до Порядку № 530, факти запровадження кримінального розслідування відносно нього - не зазначено. Наведені обставини вказують на ознаки порушення принципу доброчесності посадовою особою та порушення умов Контракту про проходження державної служби № 413 від 25.06.2021 року. На підставі викладеного, відповідно до пп.13.4.1 та п.п.13.4.2 п.13 Розділу І Порядку № 530 Комісією не підтверджено дотримання принципу доброчесності позивачем та прийнято рішення щодо вжиття управлінських заходів кадрового характеру. У зв'язку з чим, посадовою особою відділу внутрішньої безпеки Закарпатської митниці подано доповідну записку керівництву митниці від 30.07.2021 року № 7.7-25/15-47 із пропозицією щодо розірвання Контракту із позивачем. Зазначена доповідна записка стала підставою для видання оскарженого наказу Закарпатської митниці від 09.08.2021 року № 647-о. Таким чином, відповідач вважає, що вказаний наказ є правомірним, у зв'язку із дотриманням при його виданні норм права.
Ухвалою суду від 12.10.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Ухвалою суду від 30.11.2021 року закрито провадження у даній справі в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування протоколу Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби № 1 від 30.07.2021 року в частині, що стосується ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні.
Розглянувши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що 25.06.2021 року Закарпатська митниця в особі виконуючого обов'язки начальника Закарпатської митниці (з однієї сторони), та ОСОБА_1 , який призначається (переводиться) на посаду державної служби - головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці (з іншої сторони) уклали Контракт за № 413.
Пунктами 1-3 Розділу "Загальні положення" Контракту № 413 від 25.06.2021 року було передбачено, що на відносини сторін за цим Контрактом поширюється дія Митного кодексу України, а в частині не врегульованій ним - Закону України "Про державну службу", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини щодо проходження державної служби, Кодексу законів про працю України. Цей Контракт є особливою формою строкового трудового договору та підставою для призначення особи на посаду державної служби.
За змістом п. 26 зазначеного Контракту, строк його дії: з 01.07.2021 року по 30.06.2024 року.
14.07.2021 року в.о. Голови Державної митної служби України було прийнято наказ № 530 "Про здійснення контролю за дотриманням посадовими особами Державної митної служби України законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби".
Цим наказом було утворено Комісію з контролю за дотриманням посадовими особами Державної митної служби України законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби, а також затверджено Порядок здійснення контролю за дотриманням посадовими особами Державної митної служби України законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби.
Наказом в.о. начальника Закарпатської митниці № 154 від 19.07.2021 року було створено Комісію з контролю за дотриманням посадовими особами Закарпатської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби та затверджено її склад.
В подальшому, ОСОБА_1 було заповнено та подано відповідачу анкету доброчесності посадової особи Державної митної служби України та пройдено тестування з питань кваліфікації та благонадійності. За результатами даної перевірки позивач рекомендована на подальше проходження державної служби.
Графа 8 розділу І анкети доброчесності посадової особи Державної митної служби України містить запитання:
Чи притягувалися Ви до будь-якого виду відповідальності (дисциплінарної, адміністративної, кримінальної) протягом останніх трьох років? Якщо так, то зазначте відомості про підстави притягнення до відповідальності, дату і зміст рішення та вид накладеного стягнення.
На зазначене вище питання ОСОБА_1 надав негативну відповідь.
Також позивачем було надано (підписано) Згоду посадової особи Державної митної служби України про можливість проведення контрольних заходів.
30.07.2021 року відбулось засідання Комісії з контролю за дотриманням посадовими особами Закарпатської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби.
Так, відповідно до Порядку № 530 та згідно резолюції в.о. начальника Закарпатської митниці на доповідній записці відділу внутрішньої безпеки Закарпатської митниці № 7.7-25/15-18 від 21.07.2021 року проведено контрольні заходи стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці ОСОБА_1 .
Проведеними контрольними заходами встановлено наявність порушень в службовій діяльності ОСОБА_1 , що стало підставою для оголошення 2-х доган, 2-х зауважень та депреміювання.
Також встановлено запровадження 02.09.2017 року стосовно ОСОБА_1 кримінального провадження № 12017000000001325 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.
В Анкеті доброчесності посадової особи Державної митної служби України, поданої ОСОБА_1 19.07.2021 року відповідно до Порядку № 530, факти запровадження вказаного кримінального розслідування не зазначено.
Зазначені обставини вказують на ознаки порушення принципу доброчесності посадовою особою та порушення умов Контракту про проходження державної служби № 413 від 25.06.2021 року.
Відповідно до протоколу № 1 засідання Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби від 30.07.2021 року, Комісія вирішила сформувати пропозиції:
- відповідно до пп.13.4.1 та п.п.13.4.2 п. 13 розділу І Порядку № 530 не підтвердити дотримання принципу доброчесності посадовими особами Закарпатської митниці, ОСОБА_1 та вжити управлінські заходи кадрового характеру;
- відповідно до п. 19 Розділу І п. 4.4. Розділу ІV Порядку № 530 передати даний Протокол, разом з оригіналами матеріалів проведення контрольних заходів відділу внутрішньої безпеки Закарпатської митниці для доповіді начальнику Закарпатської митниці та пропозиції щодо вжиття відповідних заходів в межах компетенції.
30.07.2021 року головний державний інспектор відділу внутрішньої безпеки Закарпатської митниці звернувся до начальника Закарпатської митниці з доповідною запискою, в якій зазначив, що відповідно до протоколу 1 від 30.07.2021 року Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби, створеною наказом Закарпатської митниці від 19.07.2021 року № 154 встановлено ознаки недотримання принципу доброчесності та порушення зі сторони посадових осіб митниці, зокрема ОСОБА_1 , умов контракту про проходження державної служби. Пропозиції: у відповідності до п. 4 ст. 83 Закону України "Про державну службу" та ч. 3 п. 21 умов контракту про проходження державної служби - розірвати контракт із ОСОБА_1 ; згідно ч. 5 п. 21 умов контракту про проходження державної служби, на виконання протокольного рішення комісії - письмово проінформувати даних посадових осіб про розірвання контракту з 09.08.2021 року.
09.08.2021 року начальником Закарпатської митниці було підписано наказ № 647-о про припинення та звільнення з 09.08.2021 року з державної служби ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці, у зв'язку з невиконанням умов, передбачених контрактом про проходження державної служби, відповідно до п. 3 ч. 12 ст. 31-1, п. 9 ч. 1 ст. 83 та ст. 88-1 Закону України "Про державну службу".
В якості підстави прийняття наказу № 647-о від 09.08.2021 року "Про припинення державної служби" зазначено: протокол № 1 Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби від 30.07.2021 року, доповідна записка відділу внутрішньої безпеки від 30.07.2021 року № 7.7-25/15-47, контракт про проходження державної служби № 413 від 25.06.2021 року.
Позивач, вважаючи оскаржений наказ протиправним, звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд констатує наступне.
Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, є Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 року за № 889-VIII (з наступними змінами та доповненнями, в редакції Закону станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №889).
Згідно ст.1 Закону № 889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:
1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;
2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;
3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;
4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;
5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;
6) управління персоналом державних органів;
7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Згідно ст.4 Закону №889 державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів:
1) верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави;
2) законності - обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
3) професіоналізму - компетентне, об'єктивне і неупереджене виконання посадових обов'язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону;
4) патріотизму - відданість та вірне служіння Українському народові;
5) доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень;
6) ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики;
7) забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження;
8) політичної неупередженості - недопущення впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утримання від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов'язків;
9) прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України;
10) стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.
Згідно ч.1-3, 7-13 ст.31-1 Закону № 889 з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Порядок призначення на посади державної служби з укладанням контракту про проходження державної служби, зокрема, визначає:
1) умови, за яких призначення на посаду державної служби може здійснюватися на умовах, передбачених контрактом;
2) обчислення строку проходження державної служби за контрактом та порядок набрання контрактом чинності;
3) види і порядок узгодження додаткових умов контракту;
4) порядок укладання контрактів;
5) відповідальність сторін та порядок вирішення спорів;
6) порядок продовження строку, зміни умов, припинення дії та розірвання контракту;
7) особливості укладання окремих контрактів.
Рішення про віднесення посади державної служби до посад, призначення на які здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби, приймається суб'єктом призначення або керівником державної служби до проведення конкурсу.
При укладанні контракту про проходження державної служби з особою, яка призначається на посаду державної служби, державному органу заборонено змінювати істотні умови контракту, оприлюднені в оголошенні про проведення конкурсу.
Контракт про проходження державної служби укладається на строк до трьох років.
Контракт про проходження державної служби підписується державним службовцем та суб'єктом призначення або керівником державної служби і є невід'ємною частиною акта про призначення на посаду.
Контракт про проходження державної служби набирає чинності з дати, визначеної в акті про призначення на посаду як дата початку виконання посадових обов'язків.
Контракт про проходження державної служби укладається в письмовій формі у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу. Один примірник контракту про проходження державної служби передається державному службовцю разом із копією акту про призначення на посаду, другий зберігається в особовій справі державного службовця.
Дія контракту про проходження державної служби припиняється:
1) у разі закінчення строку, на який укладено контракт;
2) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін;
3) за ініціативою суб'єкта призначення або керівника державної служби - у разі невиконання або неналежного виконання державним службовцем умов контракту;
4) у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 цього Закону.
Дія контракту про проходження державної служби, за умови належного його виконання державним службовцем, може бути один раз продовжена за угодою сторін на той самий строк шляхом підписання сторонами відповідних змін до контракту.
Перевіряючи доводи сторін з посиланням на наявні матеріали справи та норми закону, суд дійшов наступних висновків.
Підставою для прийняття спірного наказу, як випливає з його змісту, став протокол № 1 Комісії з контролю у сфері державної служби та умов дотримання контрактів про проходження державної служби від 30.07.2021 року, доповідна записка відділу внутрішньої безпеки від 30.07.2021 року № 7.7-25/15-47, контракт про проходження державної служби № 413 від 25.06.2021 року. У вказаних документах зазначено, що позивач в анкеті доброчесності не вказав про факт запровадження стосовно нього кримінального провадження № 12017000000001325. Як висновок, у записці вказано про невиконання позивачем умов контракту.
Суд звертає увагу, що пунктом 21 Контракту № 413 від 25.06.2021 року передбачено, що дія цього Контракту припиняється:
- у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт;
- за ініціативою особи або за угодою сторін;
- за ініціативою державного органу - у разі невиконання або неналежного виконання особою умов цього Контракту;
- у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 Закону України "Про державну службу", та з інших підстав, визначених законодавством.
У разі невиконання або неналежного виконання особою умов цього Контракту державний орган повідомляє особі про припинення цього Контракту не пізніше ніж за сім календарних днів до такого припинення.
Згідно пункту 22 Контракту № 413 від 25.06.2021 року, неналежним виконанням або невиконанням особою цього Контракту вважається:
- невиконання посадовою особою завдання (завдань) у строки, визначені Графіком виконання завдань;
- недосягнення особою ключових показників завдання (завдань);
- невиконання додаткових умов цього Контракту.
Пункт 5 Контракту "Предмет контракту" містить перелік завдань особи, з якою укладено Контракт.
При цьому у доповідній записці не міститься посилання стосовно того який з пунктів Контракту позивачем не дотримано. Суд звертає увагу, що особливості порядку заповнення анкети доброчесності, як обов'язок чи завдання позивача як державного службовця, у п. 4 та 5 Контракту не зазначені.
Проводячи подальший аналіз фактичної підстави для проведення контрольних заходів стосовно ОСОБА_1 суд звертає увагу на те, що підставою для проведення заходу стало зазначення ним в анкеті доброчесності тієї обставини, що він не притягався до жодного виду відповідальності.
Згідно наявних в матеріалах справи доказів судом встановлено, що в анкеті міститься питання саме щодо притягнення до відповідальності.
У доповідній записці вказано про встановлення ознаки недотримання принципу доброчесності ОСОБА_1 . Сторони у справі визнають обставину наявності кримінального провадження № 12017000000001325, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, за результатами якого судом першої інстанції дане кримінальне провадження закрито на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Однак, відповідач не врахував, що як на день винесення оскарженого наказу, так і станом на день розгляду даної справи, вина позивача у вчиненні вказаного кримінально правопорушення обвинувальним вироком суду, який набув законної сили, не підтверджена, а тому його висновки є передчасним.
Суд погоджується із тим, що у графі 8 анкети доброчесності питання сформульовано чітко і недвозначно, а саме, вимагається підтвердити факт притягнення до відповідальності (у тому числі кримінальної) та вказати дату і зміст рішення та вид накладеного стягнення.
Отже, якщо б позивач відповідав ствердно на питання у графі 8, решту даних, що вимагаються за затвердженою формою анкети, він не зміг б зазначити, адже не існувало (та не існує наразі) рішення (вироку), який набув у встановленому законом порядку законної сили, про визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення до відповідальності у вигляді конкретного покарання.
Незаконність дій позивача (а відтак, і можливе недотримання принципу доброчесності) на час звільнення не встановлена належним процесуальним документом - вироком суду, а тому висновок відповідача є необґрунтованим та передчасним. При цьому суд констатує, що службові особи Закарпатської митниці не наділені правом надавати оцінку даним обставинам та, відповідно, робити висновки про вину особи чи причетність до кримінально - караних дій, доки вина не буде доведена у встановленому законом порядку - вироком суду.
В частині другій ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Аналогічна за змістом норма передбачена у ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України та така вказує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Статтею 532 КПК України встановлено, що вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, суд звертає увагу, що факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили.
Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги обставини справи, суд дійшов висновку, що підстави для припинення контракту з ОСОБА_1 та, відповідно, його звільнення з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці, у зв'язку з невиконанням умов, передбачених контрактом про проходження державної служби - відсутні.
Згідно з частиною 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За приписами статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 року (остаточне) по справі Чуйкіна проти України (Case of Chuykina v. Ukraine) (Заява №28924/04) констатував: Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов'язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює право на суд, в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21.02.1975 року у справі Голдер проти Сполученого Королівства (Golder v. theUnitedKingdom), пп.28-36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати вирішення спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах Мултіплекс проти Хорватії (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п.45, від 10.07.2003 року, та Кутіч проти Хорватії (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
З урахуванням того, що судом встановлена необґрунтованість наказу № 647-0 від 09.08.2021 року, він підлягає скасуванню як протиправний - поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде вирішено остаточно та буде забезпечено ефективний захист прав позивача в межах правовідносин, у яких виник спір.
Разом з цим суд відмічає, що у період з 09.08.2021 року до 13.08.2021 року включно ОСОБА_1 тимчасово не працював у зв'язку із хворобою, що підтверджується листком непрацездатності серії АЛВ № 622700.
Позивач наполягає на порушенні відповідачем його прав у зв'язку із звільненням під час тимчасової непрацездатності.
У свою чергу відповідач 2 відмічає, що всупереч доводам позивача чинне законодавство не містить обмежень щодо звільнення у період тимчасової непрацездатності, у разі якщо звільнення відбувається на підставі спеціальних норм з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби.
Суд не погоджується із вказаною позицією відповідача 2 з огляду на таке.
Як вбачається із наявного в матеріалах справи Контракту про проходження державної служби № 413 від 25.06.2021 року, укладеного між Закарпатською митницею та ОСОБА_1 , на відносини сторін за цим контрактом поширюється дія Митного кодексу України, а в частині, не врегульованій ним, Закону України "Про державну службу", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини щодо проходження державної служби, Кодексу законів про працю (п. 1 Контракту).
Також, п. 2 даного Контракту визначено, що цей контракт є особливою формою строкового трудового договору.
В контексті наведеного суд зазначає, що за правилами ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, тобто строковим.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.
Таким чином, починаючи з 25.06.2021 року, трудовий договір ОСОБА_1 мав строковий характер.
Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
04.09.2019 року Конституційний Суд України ухвалив рішення № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні КС України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п'ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).
Враховуючи це та з метою узгодження практики застосування частини третьої статті 40 КЗпП України Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26.12.2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23.01.2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16.03.2020 року у справі № 640/10761/14-ц. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України. А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
При цьому, оскільки у період з 09.08.2021 року по 13.08.2021 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серія АЛВ № 622700, а тому, наказ про звільнення ОСОБА_1 мав містити дату звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність.
Водночас суд звертає увагу, що відповідач зазначивши в оскарженому наказі дату звільнення 09.08.2021 року, яку в подальшому самостійно не виправив шляхом коригування дати звільнення ОСОБА_1 - суд, задля ефективного захисту порушеного права позивача, вважає за необхідне поновити останнього на займаній на час звільнення посаді з 10.08.2021 року.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Згідно п.2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Із довідки Закарпатської митниці від 07.10.2021 року № 7.7-22/33-20 позивачу був нарахований дохід за липень 2021 року - 10543,36 грн. Так, середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 479,24 грн. (10543,36 грн. / 22 календарних днів).
Згідно листа Міністерства соціальної політики України № 3501-06/219 від 12.08.2020 року "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік":
- кількість робочих днів у серпні 2021 року складає - 21 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 16);
- кількість робочих днів у вересні 2021 року складає - 22 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 22);
- кількість робочих днів у жовтні 2021 року складає - 20 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 20);
- кількість робочих днів у листопаді 2021 року складає - 22 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 21).
Таким чином, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 37859,96 грн. (479,24 грн. х 79 календарних днів), який слід стягнути з відповідача - Закарпатської митниці.
Частиною першою та другою ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачами не доведено правомірність звільнення позивача, відтак, не доведено правомірність оскарженого наказу, в зв'язку з чим суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.
Згідно пунктів 2,3 ч. 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10543,36 грн.
Одночасно суд констатує, що згідно із п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України).
Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця (а не працівника), то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача визначена без утримання такого податку та інших обов'язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець у порядку, визначеному законом.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 5 ст. 139 КАС України та в зв'язку з відсутністю судових витрат сторонами, судові витрати у справі не стягуються та за рахунок бюджету не компенсуються.
Керуючись ст. ст. 5, 19, 77, 139, 241-246, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) до Закарпатської митниці, як відокремленого підрозділу Державної митної служби України (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, 20 код ЄДРПОУ 43985560), про скасування наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської митниці від 09 серпня 2021 року за № 647-о "Про припинення державної служби".
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Дякове-автомобільний" Закарпатської митниці з 10 серпня 2021 року.
4. Стягнути із Закарпатської митниці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 серпня 2021 року по 29 листопада 2021 року, в розмірі 37859,96 грн. (тридцять сім тисяч вісімсот п'ятдесят дев'ять гривень дев'яносто шість копійок), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.
5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10543,36 грн. (десять тисяч п'ятсот сорок три гривні тридцять шість копійок) підлягає до негайного виконання.
6. Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 255 КАС України, та може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, а в разі проголошення в судовому засіданні вступної та резолютивної частини рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя С.І. Рейті