Справа №761/29100/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2449/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
Ухвала
02 грудня 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року, яким
І ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-14.07.2013, вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-18.06.2015, вироком Подільського районного суду м. Києва за ч.2ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 23.08.2017 звільнений по відбуттю строку покарання;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бишкек Республіки Киргизстан, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, який проживає у незареєстрованому шлюбі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_9 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,-
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 25 травня 2020 року, приблизно о 13 годині 05 хвилин, перебували на території ринку «Нивки», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 47, де звернули свою увагу на ОСОБА_10 , яка теж там перебувала, та в якої в кишені куртки знаходився мобільний телефон. В цей час, при невстановлених слідством обставинах, у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, а саме мобільного телефону, який належить ОСОБА_10 .
Так, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 вчинили корисливий злочин проти власності за наступних обставин.
Так, 25 травня 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому слідством місці, за невстановлених слідством обставин, вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , направлену на вчинення повторного, таємного викрадення чужого майна, а саме будь-якого майна громадян та звернення його в подальшому на свою користь.
25 травня 2020 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 47, на території ринку «Нивки», разом із ОСОБА_9 , помітив ОСОБА_10 , яка теж там перебувала, та у якої, в кишені куртки знаходився мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_9 та подальшого обернення майна на свою користь, з метою особистого збагачення, а саме мобільного телефону, який належить ОСОБА_10
25 травня 2020 року приблизно о 13 годині 05 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського 47, в торгівельному кіоску на території ринку «Нивки», з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб та подальшого обернення майна на свою користь, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 та почав відволікати її увагу.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, а саме мобільного телефону, який знаходився в правій кишені куртки, в яку одягнена ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , 25 травня 2020 року, приблизно о 13 годині 07 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 47, а саме в торгівельному кіоску на території ринку «Нивки», взяв своєю лівою рукою та витягнув із кишені ОСОБА_10 мобільний телефон «Huawei Y7», сірого кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1682,67 гривень, в силіконовому чохлі, із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 і поклав його до лівої кишені штанів, у які був одягнений, однак остання помітила його протиправні дії на що почала кричати про припинення таких дій. В цей час, ОСОБА_9 , незважаючи на вимогу ОСОБА_10 , розуміючи, що його дії були помічені сторонніми особами, маючи при собі, в кишені штанів, чуже майно, а саме, мобільний телефон «Huawei Y7», який належить ОСОБА_10 , намагався вийти із вказаного кіоску, тобто злочинний умисел ОСОБА_9 , направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, переріс у злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.
В подальшому 25 травня 2020 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 47, а саме в торгівельному кіоску на території ринку «Нивки», ОСОБА_7 , розуміючи що дії ОСОБА_9 були викриті, підбіг до останнього, після чого, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, передав мобільний телефон «Huawei Y7» в руку ОСОБА_7 , та останній, утримуючи при собі, в руці, майно ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
А всього, ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , відкрито викрали майно, що належить ОСОБА_10 , чим заподіяли останній матеріальної шкоди на загальну суму 1682,67 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, та кваліфікацію дій обвинувачених, прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме невірного застосування ст. 75 КК України.
Так, вказує, що мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував дані про особу обвинуваченого в їх сукупності та дійшов висновку про можливість застосування щодо нього ст. 75 КК України. Проте такий висновок суду є хибним, оскільки судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, суб'єктивною ознакою якого є наявність прямого умислу, що свідчить про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства.
Також прокурор зазначає, що з урахуванням даних про особу ОСОБА_9 , тяжкості вчиненого ним злочину, обставин справи, встановлений судом першої інстанції іспитовий строк є занадто коротким для забезпечення виправлення та попередження вчинення ОСОБА_9 нових злочинів.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їх дій, підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його ставлення до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, не одружений, на спеціальних обліках не перебуває, має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває матір похилого віку.
Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, але враховуючи обставини кримінального провадження, з урахуванням того, що завдана злочином шкода повністю відшкодована, наявності пом'якшуючої обставини, даних про його особу в сукупності, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за доцільне застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов'язків, визначених ст. 76 КК України.
Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого злочину відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м'якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Крім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
На думку колегії суддів, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та правильно звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, навівши переконливі мотиви на обгрунтування прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на відношення останнього до вчиненого, який щиро розкаюється у скоєному, те, відсутність претензій з боку потерпілої, наявність обставини, що пом'якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Водночас, під час апеляційного розгляду встановлено, що інший обвинувачений в даному кримінальному провадженні - ОСОБА_9 , помер, що підтверджується висновком судово-медичного дослідження № 011-4731-2021 від 04 листопада 2021 року.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченістаттею 284цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Учасники судового провадження не заперечували проти закриття кримінального провадження у зв'язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .
На підставі викладеного та з урахуванням того, що в судовому засіданні не ініціюється питання про реабілітацію померлого, апеляційний суд дійшов висновку проте, що на підставі п.5 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_9 належить скасувати та закрити кримінальне провадження у зв'язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .
Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 . cкасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв'язку зі смертю обвинуваченого
Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України - без змін.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 - cкасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв'язку зі смертю обвинуваченого.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: