П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
08 грудня 2021 р.м. ОдесаСправа № 400/4915/20
Суддя в суді І інстанції Устименко І.А. Рішення суду І інстанції прийнято у м. Миколаїв
Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача Яковлєва О.В.,
суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року, у справі за позовом Комунального підприємства «Снігурівський благоустрій» до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування рішення,-
Комунальне підприємство «Снігурівський благоустрій» звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби, а саме визнання протиправним та скасування висновку від 23 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-19-228549-а.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як за результатом моніторингу закупівель Комунального підприємства «Снігурівський благоустрій» виявлено, що останнім безпідставно допущено до торгівФОП ОСОБА_1 .
При цьому, задовольняючи позовні вимоги, на переконання апелянта, судом першої інстанції застосовано застарілі редакції ЗУ «Про публічні закупівлі», що регулюють спірні правовідносини.
Крім того, апелянт наголошує на тому, що пропозиція третьої особи не відповідала вимогам закупівлі, а тому третя особа не могла приймати участь у відповідних тендерних процедурах.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 23 жовтня 2020 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок за результатами моніторингу закупівлі робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Соборній села Павлівка Снігурівського району Миколаївської області очікуваною вартістю 7 176 382,00 грн. з ПДВ (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-19-008549-a) по предмету закупівлі згідно ДК 021:2015: 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».
Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку Комунальне підприємство «Снігурівський благоустрій» звернулось до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлення зазначених обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 6 вказаної статті встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частиною 10 вказаної статті встановлено, що уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Згідно ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Згідно ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Згідно ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-19-228549-а.
В свою чергу, надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.
В даному випадку, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Між тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, контролюючим органом проведено моніторинг оголошеної Комунальним підприємством «Снігурівський благоустрій» закупівлі, участь у якій, зокрема, прийняв ФОП ОСОБА_1 .
При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам затвердженим вимогам такої закупівлі.
В даному випадку, згідно затвердженої позивачем тендерної документації та інструкції щодо її заповнення вбачається, що учасники тендерної закупівлі мають підтвердити, зокрема: наявність матеріально-технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт; наявність працівників відповідної кваліфікації.
При цьому, як встановлено контролюючим органом, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази та технологій для виконання робіт, а саме наявності асфальтоукладчика, третьою особою не надано копії договору з Філією «Миколаївська ДЕД» ДП «Миколаївський облавтодор» від 15 липня 2020 року № 21 на яку посилалась третя особа у наданих довідках.
Крім того, щодо наявності асфальтобетонних сумішей, з наданого третьою особою договору поставки від 28 серпня 2020 року № 19/2020, укладеного з ТОВ «АСФА ЛТД», неможливо встановити клас, марку та обсяги поставки відповідних сумішей.
При цьому, як встановлено контролюючим органом, на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт, всупереч затвердженим вимогам, третьою особою не надано усіх додатків до договорів підряду № 1 від 05 жовтня 2018 року та № 1 від 28 листопада 2018 року, які є невід'ємною частиною таких договорів.
Також, як встановлено контролюючим органом, на підтвердження наявності кваліфікованого персоналу, окрім посилання про наявність головного інженера ОСОБА_2 , третьою особою не надано інформації щодо спеціальності останнього.
В свою чергу, за наслідком дослідження зібраних матеріалів у справі, колегія суддів не вбачає правових піддав вважати недоведеними зазначені порушення.
При цьому, враховуючи вищевказані порушення, яким судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки, колегія суддів вважає, що позивач мав відхилити тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 .
З іншого боку, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у зв'язку із укладенням між позивачем та ФОП ОСОБА_1 відповідного договору за наслідком проведення тендерної процедури, так як факт укладення відповідного договору не спростовує вищевказаних висновків контролюючого про наявність порушень тендерної процедури.
Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Тому, колегія суддів вважає, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції допущено невірне застосування норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення у відповідній частині.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року - скасувати.
Прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Снігурівський благоустрій».
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів
Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.