П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
23 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/6188/17
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
представника апелянта - адвоката Грицак К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року у справі за позовом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа адвокат ОСОБА_1, про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24 жовтня 2017 року №719/0/14-2/2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи, -
23.11.2017 року позивач - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа адвокат ОСОБА_1 , в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що під час розгляду її скарги щодо притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області допущено грубі порушення порядку розгляду звернення про вчинення адвокатом дисциплінарного проступку, а саме: не направлено на адресу позивача повідомлення про місце, день та час засідання дисциплінарної палати щодо розгляду скарги, обмеживши у праві надавати пояснення, ставити запитання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання, тощо. Зважаючи на наявність порушень процедури розгляду скарги позивач вважала, що наявні підстави для визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи щодо адвоката ОСОБА_1 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суд від 29.02.2018 року, було відмовлено у задоволенні адміністративного позову приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 .
Постановою Верховного Суду від 22.04.2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 року та постанова Одеського апеляційного адміністративного суд від 29.02.2018 року були скасовані, а справа направлена до суду першої інстанції на новий розгляд.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження, задоволений адміністративний позов приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 .
Визнане протиправним та скасоване рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із зазначеним рішення суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області була дотримана процедура прийняття рішення про відмову у порушенні дисциплінарної справи, яка визначена ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а доводи викладені як у скарзі, так і у позовній заяві, не підтверджені жодними доказами, а самі звинувачення, ґрунтуються на припущеннях, які суд першої інстанції взяв до уваги, допустивши таким чином втручання у вільний розсуд колегіального органу адвокатського самоврядування.
Апелянт звертає увагу на те, що не можуть бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, а відтак свідчать про відсутність підстав для порушення дисциплінарної справи, висловлювання адвоката у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката.
Так, апелянт зазначає, що він використовував лише законні методи припинення вчинення позивачем незаконних дій стосовно свого клієнта - Затоківської селищної ради, оскільки повідомив позивача про наявність ухвали суду про заборону вчиняти будь-які дії спрямовані на внесення будь-яких змін до ЄДРЮОФОПГФ стосовно Затоківської селищної ради; після ігнорування позивачем вимог судового рішення, апелянтом були викликані співробітники поліції, якими було з'ясовано факт прийняття позивачем, як приватним нотаріусом документів, для вчинення реєстраційних дій та встановлено те, що вже розпочато процедуру реєстрації. За цим фактом було почато кримінальне провадження.
Апелянт вказує на те, що саме завдяки роз'ясненням позивачу законодавства, порядку дії судового рішення щодо заборони, ситуації навколо Затоківської селищної ради, вдалось запобігти незаконному внесенню змін інформації про керівника Затоківської селищної ради.
Вважає помилковими апелянт висновки суду першої інстанції стосовно погроз публікацій та публікації текстів відносно оцінки дій позивача як приватного нотаріуса, оскільки якщо позивач вважає, що такими публікаціями були порушені її права, то відновлення цих прав має відбуватись в судовому порядку, а не шляхом звернення до КДКА Одеської області, яка перевіряє дотримання адвокатом вимог ч.ч 1 та 3 ст. 57 Правил адвокатської етики, що стосуються права адвоката розміщувати та коментувати інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатурі в цілому. Позивач, як приватний нотаріус, не є суб'єктом на якого поширюється дія ст. 57 Правил адвокатської етики, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надала відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на доводи, що узгоджуються із висновками суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
Також, від Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області надійшла заява, в якій відповідач зазначає про те, що він підтримує доводи апеляційної скарги та просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 звернулась до Прем'єр-міністра України зі скаргою від 10.10.2016 року №308/01-16 щодо притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, котра в подальшому за належністю була скерована на розгляд до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (т. 1 а.с. 10, 67-68).
15.11.2016 року зазначена скарга була отримана Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області (т. 1 а.с. 11).
23.11.2016 членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_3 на ім'я адвоката ОСОБА_1 надіслано лист-запит №719/0/9-16 про надання письмових пояснень з приводу фактів, викладених у скарзі приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 73).
30.12.2016 членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_4 на ім'я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надіслано Лист-запит №302-719/16 щодо надання належним чином засвідчених копій текстів смс-повідомлень, які 05.10.2016 року надсилались адвокатом ОСОБА_1 на телефон приватного нотаріуса, а також відомості про конкретне найменування та місце розташування правоохоронних органів, посадові особи яких викликались до офісу протягом 05.10.2016 року (т. 1 а.с. 12, 97-96).
За результатами розгляду листа-запита від 30.12.2016 №302-719/16, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на ім'я члена дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_4 надіслано додаткові письмові пояснення від 12.01.2017 вх. №22/01-166 (т.1 а.с. 13-17, 99-124), у яких зазначено, що приватний нотаріус ОСОБА_2 отримала від адвоката ОСОБА_1 смс-повідомлення з погрозами, та проектом статті провокаційного змісту, де нібито нотаріус ОСОБА_2 є чорним нотаріусом, та збирається вчинити незаконні дії, а також аудіо повідомлення з проханням закрити реєстраційну дію шляхом відмови. Також, повідомлено, що її співробітник ОСОБА_5 був змушений викликати службу охорони «Берег», працівники якої прибули до приміщення офісу, та пояснили ОСОБА_1 , що робочий день закінчився, і вони повинні залишити приміщення офісу нотаріуса, але дані особи продовжували вчиняти незаконні дії.
30.12.2016 членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_4 на ім'я адвоката ОСОБА_1 надіслано Лист-запит №301-719/16 про надання належним чином засвідчених копій довіреності Затоківської селищної ради, та Договору щодо надання правової допомоги, укладеного між адвокатом ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , та Затоківською селищною радою (т. 1 а.с. 125-126).
За наслідками розгляду листа-запита від 23.11.2016 року №719/0/9-16 та від 30.12.2016 року №301-719/16, адвокатом ОСОБА_1 були надані надано письмові пояснення та додаткові документи (т. 1 а.с. 74-92, 127-137, у яких адвокат зазначив, що 05.10.2016 року йому стало відомо про протиправні дії депутата Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради ОСОБА_7 , яка з використанням завідомо підроблених документів звернулась до нотаріуса ОСОБА_2 із заявою про внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Також, ОСОБА_1 наголошено, що сесія, на якій нібито було обрано секретарем ради ОСОБА_7 , проведена з порушенням Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». При цьому, Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 08.08.2016 по справі №495/6107/16-а заборонено будь-яким уповноваженим особам вчиняти реєстраційні дії та вносити записи/відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо внесення змін стосовно секретаря Затоківської селищної ради. Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що діючи на підставі довіреності від імені Затоківської селищної ради, він прибув до місця роботи нотаріуса ОСОБА_2 саме з метою запобігання з її боку неправомірної діяльності, спрямованої на рейдерське захоплення Затоківської селищної ради шляхом внесення відповідних відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. На підтвердження своїх повноважень діяти від імені, та в інтересах Затоківської селищної ради ОСОБА_1 до письмових пояснень додано копію Договору про надання правової допомоги від 26.11.2013 №242, укладеного між адвокатським об'єднанням «Привілей» та Затоківською селищною радою, а також профайл адвоката, з якого вбачається, що ОСОБА_1 є членом АО «Привілей».
Також членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_4 з метою з'ясування обставин, які відображені в скарзі позивача був направлений запит начальнику ГУ НПУ м. Києва від 13.01.2017 №11-719/16 та адвокату ОСОБА_8 від 30.01.2017 №21-719/16, а також два запити в адрес начальника Оболонського районного управління поліції ГУ НПУ м.Києва від 13.01.2017 №10-719/16 та від 30.01.2017 №22-719/16 (т. 1 а.с. 138, 169, 196-197, 201-202).
02.03.2017 року член дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_4 звернувся до дисциплінарної палати КДКА Одеської області про продовження строку проведення перевірки за скаргою позивача (т. 1 а.с. 190).
20.03.2017 року головою дисциплінарної палати КДКА Одеської області було надано доручення №33/1/4-17 на перевірку інформації, викладеної в скарзі позивача члену дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 207).
За результатами розгляду матеріалів перевірки відомостей, викладених у скарзі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 стосовно адвоката ОСОБА_1 , членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_9 складена довідка від 24.10.2017 року щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю в його діях ознак дисциплінарного проступку (т. 1 а.с. 209-213).
24.10.2017 відбулося засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, на якому член дисциплінарної палати ОСОБА_9 доповів про обставини, які зазначені в скарзі приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1 , та зазначив про відсутність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, у зв'язку з чим за результатами розгляду скарги приватного нотаріуса ОСОБА_2 , довідки члена дисциплінарної палати ОСОБА_9 , та матеріалів перевірки №719/17, дисциплінарною палатою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області одноголосно прийнято рішення щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи за скаргою приватного нотаріуса м. Києва ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1 , у зв'язку з відсутністю в його діях ознак складу дисциплінарного проступку, про що свідчить наявна у матеріалах справи належним чином засвідчена копія Витягу з протоколу №2 засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017 року (т. 1 а.с. 209, 214-218).
Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що адвокатом ОСОБА_1 здійснювався тиск на позивача шляхом відправлення на телефон позивача смс-повідомлень, в яких написав, що він направить до соціальної мережі ФБ пост про позивача, запитував чи відмовиться позивач від продовження реєстраційної дії, процитував норми ст. 382 КК України та зазначив, що дії нотаріуса можуть стати підставою для анулювання нотаріальної ліцензії. Провівши правий аналіз норм, що регламентують етичну сторону діяльності адвоката, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях третьої особи, при виконанні доручень клієнта, вбачається застосування неетичних засобів поведінки. При цьому, , відхиляючи доводи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про те, що смс-повідомлення, які направлялись ОСОБА_1 , виявились не більш, ніж цитування адвокатом норм права, суд першої інстанції зазначив, що на думку суду, повідомлення ОСОБА_1 не є лише цитуванням норм права, а текст вказаних повідомлень спонукає до вчинення/не вчинення певних дій, текст містить елементи шантажу, а також погрози, що виходить за межі здійснення адвокатської діяльності в порядку чинного законодавства. За таких підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях адвоката наявні ознаки порушення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та адвокатської етики, що є підставою для винесення рішення про порушення дисциплінарної справи.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції Україн, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI (надалі - Закон №5076-VI в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин - 24.10.2017 р.).
Відповідно до статті 2 Закону № 5076-VI, Адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.
З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.
Статтею 21 Закону №5076-VI визначені професійні обов'язки адвоката, зокрема, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики (п. 1 ч. 1 ст. 21).
Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 23 Закону №5076-VI, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема, не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 23 Закону №5076-VI, дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.
Відповідно до ст. 33 Закону №5076-VI, адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Підстави для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності зазначені в статті 34 Закону №5076-VI, зокрема, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Дисциплінарним проступком адвоката є:
1) порушення вимог несумісності;
2) порушення присяги адвоката України;
3) порушення правил адвокатської етики;
4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;
5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків;
6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;
7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.
Відповідно до ст. 36 Закону №5076-VI, право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.
Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
За приписами ст. 37 Закону №5076-VI, дисциплінарне провадження складається з таких стадій:
1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;
2) порушення дисциплінарної справи;
3) розгляд дисциплінарної справи;
4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
Статтею 38 Закону №5076-VI визначені процедура перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката.
Так, заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.
Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.
Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов'язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів.
Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.
За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Відповідно до ст. 39 Закону №5076-VI, за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки.
Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.
Так, дослідивши зміст скарги приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яка була подана на ім'я Прем'єр Міністра України, та за результатами розгляду якої було прийняте оскаржуване рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи (т. 1 а.с. 67-68), апеляційний суд встановив, що в обґрунтування скарги позивач посилалась на те, що:
- адвокат написав на її номер телефону велику кількість смс-повідомлень з вимогами відмовити у проведенні реєстраційних дій: направив проект статті за змістом якої приватний нотаріус ОСОБА_2 є нібито чорним нотаріусом збирається вчинити незаконні дії;
- всупереч волі позивача адвокат ОСОБА_1 у позаробочий час проник до приміщення її офісу, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Зоп Гайдай, 5, та без згоди позивача вчинив незаконні дії, намагаючись провести огляд та обшук приміщення офісу з метою вилучення документів з архіву нотаріуса без будь-яких правових підстав;
- адвокат ОСОБА_1 намагався потрапити до приміщення, де зберігається архів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2. і здійснити самовільний пошук в архіві якихось документів, які на його думку, там зберігаються;
- незаконно здійснював фото та відео зйомку приміщення офісу, працівників та людей, які там перебували;
- залишивши приміщення офісу, адвокат продовжував тиск на приватного нотаріуса до 12:00 години ночі, повідомивши, що біля офісу залишились його товариши, які чекають на нотаріуса, та продовжуючи надсилати смс-повідомлення з вимогами відмовити у вчиненні нотаріальної дії та віддати йому документи, подані для державної реєстрації;
- за повідомленням працівників приватного нотаріуса, адвокат вів себе неадекватно, скоріш за все перебуваючи під дією наркотичних засобів;
- нотаріус змушена була завершити розгляд заяви та вчинити нотаріальні дії у реєстрі поза межами робочого місця, та за результатами розгляду заяви та поданих документів, відмовила у проведені реєстраційних дій;
- незважаючи на те, що у проведені реєстраційних дій було відмовлено, адвокат продовжує розповсюдження в мережі Інтернет неправдиві відомості про те, що нібито приватним нотаріусом ОСОБА_2 були здійснені реєстраційні дії щодо Затоківської селищної ради білгород-Дністровського району Одеської області;
- тиск адвоката, приватний нотаріус розцінює як вчинення дій з метою вирішення питань для подальшого вчинення приватним нотаріусом незаконних дій на користь адвоката.
Також, у своїх поясненнях, наданих позивачем до відповідача (т. 1 а.с. 100-103), позивач повідомляла про опублікування адвокатом ОСОБА_1 на своїй сторінці у соціальній мережі «Фейсбук» статті стосовно позивача, та про появу статті щодо позивача на інтернет ресурсі «Цензор». Дії адвоката, приватний нотаріус розцінила як вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України - незаконне проникнення до володіння особи, а також замах на незаконне проведення огляду та обшуку, закінчений замах на злочин передбачений ч. 1 ст. 357 КК України - вимагання офіційних документів вчинене в інтересах інших осіб, закінчений замах на злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 КК України , несанкціоноване втручання у роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку.
При цьому у поясненнях, наданих до відповідача, позивач повідомила про відкриття кримінального провадження №12016100050011063, за фактом вчинення, в тому числі і адвокатом ОСОБА_1 , протиправних дій, що мають на думку приватного нотаріуса, ознаки кримінальних правопорушень. Апеляційний суд зазначає, що аналогічні за змістом пояснення були надані працівниками позивача, та ці пояснення були надані позивачем до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області.
Приймаючи рішення, про відмову в порушені дисциплінарного провадження, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області, з посиланням на те, що вона діє в межах своїх повноважень та не органом, діяльність якого дублює повноваження правоохоронних органів та органів судової влади, виходила з наявності порушених кримінальних проваджень, предметом дослідження яких є обставини, викладені у скарзі заявника (приватного нотаріуса ОСОБА_2 ) та поясненнях адвоката ОСОБА_1 .
Так, матеріалами справи підтверджено звернення позивача до ГСУ НПУ 08.10.2016 року (т. 1 а.с. 178, 179) із заявою, поданої в порядку ст. 214 КПК України, про вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 162, 182 КК України, в межах порушеного кримінального провадження №12016100050011063 (т. 1 а.с. 200).
Також, відповідно до матеріалів справи, стосовно позивача - приватного нотаріуса ОСОБА_2 була порушена кримінальна справа №12016100050010117, за ч. 1 ст. 365-2 КК України, щодо не виконання позивачем, як приватним нотаріусом рішення суду (т. 1 а.с. 201, 205, 206).
Таким чином, матеріалами справи беззаперечно підтверджений той факт, що за подіями та фактами, які викладені у скарзі приватного нотаріуса ОСОБА_2 та поясненнях адвоката ОСОБА_1 порушені кримінальні справи, а тому апеляційний суд вважає правильним висновок відповідача - Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області щодо відмови, саме з цих підстав, у порушені дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 . При цьому апеляційний суд зазначає, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області не має повноважень органу досудового розслідування, а тому, лише за наявності набрання законної сили вироком суду загальної юрисдикції стосовно адвоката, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області може бути розглянуто питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Щодо висновків суду першої інстанції стосовно наявності ознак порушення адвокатом адвокатської етики через надіслання позивачем смс-повідомлень, які спонукають до вчинення/не вчинення певних дій, та текст яких містить елементи шантажу, а також погрози, апеляційний суд зазначає таке.
Дослідивши зміст, наданих позивачем до відповідача роздруківок смс-повідомлень (т. 1 а.с. 106, 107, 108, 116), апеляційний суд встановив відсутність в них елементів шантажу та погрози, оскільки вони стосуються цитування норм КК України, роз'ясненні наслідків не виконання судового рішення, не містять прямих вказівок на те, що саме позивач є «чорним нотаріусом». Зміст наданих позивачем доказів (роздруківок смс-повідомлень) не підтверджує доводи позивача, що ґрунтуються на припущеннях, та з якими погодився суд першої інстанції. Апеляційний суд зазначає, що внутрішнє сприйняття позивачем змісту отриманих смс-повідомлень та надання цим повідомленням суб'єктивної оцінки, беззаперечно не свідчить про наявність в цих повідомленнях погроз, шантажу або тиску, як вказує позивач.
Також, апеляційний суд погоджується із висновком відповідача, викладеним в оскаржуваному рішення, щодо надання критичної оцінки поясненням робітників заявника, які були додані до пояснення скаржника, оскільки ці особи працюють на приватного нотаріуса, є залежними від нього.
Щодо публікацій адвокатом на особистій сторінці в соціальній мережі Фейсбук статті стосовно позивача, апеляційний суд зазначає, що у разі, як що позивач вважає, що вказаною публікацією були порушені її права, зокрема честь, гідність або ділова репутація, то відновлення таких порушених прав здійснюється у судовому порядку шляхом подання відповідного цивільного позову, а не шляхом звернення до кваліфікаційно-дисциплінарного органу адвокатури.
Також, матеріали справи не підтверджують доводів позивача щодо незаконності вимог адвоката не вчиняти приватним нотаріусом незаконних дій, або припинити вчинення таких дій, адже, як зазначає сам позивач ним було відмовлено у вчинені реєстраційної дії.
Стосовно посилання суду першої інстанції на те, що відсутність обвинувального вироку стосовно адвоката не є підставою для відмови у відкритті дисциплінарного провадження, апеляційний суд зазначає таке.
Як зазначив Верховний Суд у постанові в цій справі від 22.04.2021 року, обов'язкова наявність вироку у кримінальній справі не може ставитись у залежність від можливості притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. При цьому апеляційний суд, як і відповідач в цій справі, звертає увагу на те, що саме в межах кримінальних проваджень, на які посилались як приватний нотаріус так і адвокат, мають бути встановлені фактичні обставини та події, які стались 05.10.2016 року та щодо яких приватним нотаріусом було подане звернення до Прем'єр Міністра України, передане в подальшому для розгляду до відповідача в цій справі. Фактичні обставини та події при цьому, мають бути встановлені належним органом, яким, за наявності кримінальних проваджень, є певний територіальний орган національної поліції, а не Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області.
При цьому апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо відхилення доводів позивача про порушення процедури прийняття оскаржуваного рішення, оскільки Закон №5076-VI не містить застережень щодо обов'язкового повідомлення як заявника, так і адвоката про засідання дисциплінарної палати КДКА, н якому буде вирішуватись питання щодо порушення або про відмову у порушенні дисциплінарної справи.
Стосовно інших посилань як апелянта, відповідача, так і позивача, апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення внаслідок недоведеності обставин, які він вважав доведеними, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позову.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, апеляційний суд, відповідно до ст. 139 КАС України, вважає, що апелянту мають бути відшкодовані понесені ним судові витрати (сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги (т.4 а.с. 106,127), за рахунок позивача.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 139, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року у справі №815/6188/17 - скасувати та ухвалити нову постанову.
Відмовити у задоволенні адміністративного позову приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.
Стягнути з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь адвоката ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) у відшкодування понесених судових витрат, сплаченого судового збору, 960 грн. (дев'ятсот шістдесят гривень).
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 03.12.2021 року.
Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.