Справа № 640/24654/20 Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.
24 листопада 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Грибан І.О.
судді: Епель О.В.
Парінов А.Б.
за участі:
секретар с/з Піскунова О.Ю.
пр-к позивача Мигаль Х.О.
пр-к позивача Брезіцький В.М.
пр-к відповідача Бойко В.Л.
пр-к відповідача Гаврилюк О.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 05.03.2020 щодо позивача;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора м. Києва від 09.09.2020 №1884к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню ДБР, розташованому у м. Києві, прокуратури м. Києва, з 10.09.2020;
- поновити позивача в органах прокуратури з 10.09.2020;
- поновити позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню ДБР, розташованому у м. Києві, прокуратури м. Києва з 10.09.2020;
- стягнути з Київської міської прокуратури (до 11.09.2020 - Прокуратури м. Києва) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 травня 2021 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Скаргу апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 24 листопада 2021 року.
Офісом Генерального прокурора 03 листопада 2021 року подано відзив на апеляційну скаргу, у якому висловлені заперечення проти доводів апеляційної скарги та висловлено правову позицію, аналогічну тій, що надавалася суду першої інстанції під час розгляду справи.
У судовому засіданні представники апелянта вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.
Представники відповідачів у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходила публічну службу на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Києві Прокуратури м. Києва.
Позивач подала заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проведеного 03.03.2020 іспиту у формі анонімного тестування позивач набрала 67 балів.
Позивач звернулась до Комісії із заявою від 04.03.2020 про повторну здачу іспиту, посилаючись на погане самопочуття і надмірне хвилювання, що, на її думку, призвело до недобору необхідної кількості балів, а також на те, що вона є багатодітною матір'ю.
На засіданні Комісії 05.03.2020 (протокол №2) розглянуто заяву позивача щодо повторного складання іспиту та встановлено відсутність передбачених п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, підстав для цього. Визначено перелік осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування.
Комісією прийнято рішення від 05.03.2020 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Позивач звернулась до Генерального прокурора і в.о. прокурора м. Києва із заявою від 09.04.2020 про надання можливості повторно здати іспит у формі анонімного тестування.
На засіданні Комісії 09.04.2020 (протокол №5) розглянуто заяву позивача, у задоволенні якої відмовлено. Дана обставина підтверджується копією протоколу №7 засідання Комісії 30.04.2020 (питання 5 порядку денного) (т. 1 а.с. 246-253).
Наказом Прокурора м. Києва від 09.09.2020 №1884к позивача звільнено із займаної посади з 10.09.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення Комісії.
Вважаючи рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року №104 та наказ від 09 вересня 2020 року № 1884к протиправними, ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, та визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення, оскільки на день прийняття спірного наказу цей закон є чинним і неконституційним не визнавався, тому застосування відповідачем вказаної норми при прийнятті наказу про звільнення є правомірним.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року
№ 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон №113-IX), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.
За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У свою чергу, відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.
Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 таку заяву подано 07.10.2019. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, подаючи вказану заяву, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.
При цьому, у даному випадку відсутні підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації .
Згідно з пунктами 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Враховуючи вищевикладене, та зважаючи на те, що під час проведення першого етапу атестації позивач не набрала мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийняла рішення від 05.03.2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і, як наслідок, наказ від 09 вересня 2020 року № 1884к є правомірним і підстави для скасування рішення та наказу відсутні.
В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку не проходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.
Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації позивач набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для недопуску позивача до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії не було правових підстав.
З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Посилання позивача на неналежне повідомлення учасників, неналежну якість тестів та організаційну підготовку до проведення атестації і розгляду заяв прокурорів, не врахування спеціалізації і дискримінації прокурорів регіональних прокуратур, колегія суддів відхиляє, оскільки позивач була належно повідомлена про дату, час і місце проведення іспиту; відповідні графік, перелік тестових питань і відповідей на них розміщені на вебсайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020, що підтверджується скріншотами (т. 3 а.с. 4, 5).
Конкретних зауважень щодо правильності тестів позивачем не зазначається; заяви позивача від 04.03.2020 і 09.04.2020 щодо повторного проходження іспиту були розглянуті на засіданнях Комісії з належною мотивацією рішень про відмову у їх задоволенні; врахування спеціалізації при проведенні атестації не передбачено законодавством, проведення декількох етапів атестації в один день відповідає п. 2 розділу ІІІ Порядку №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65.
Щодо посилання позивача на порушення анонімності атестації, цілеспрямоване втручання в роботу комп'ютерної техніки колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції враховано, що позивачем було отримано відповідний логін користувача, розпочато тестування та завершено його. Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що позивачем за результатами тестування набрано 67 балів. Позивачем поставлено власний підпис у відомості, щодо підтвердження результату тестування.
Також у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.
Крім того, позивачем ні до початку тестування, а ні в його ході, не подавалася до секретаря кадрової комісії заява про перенесення дати іспиту за станом здоров'я, згідно п.11 Розділу І Порядку.
Також, відповідно листів ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" від 02.03.2020 №20320-1 і від 27.04.2020 №270420-1 (т. 4 а.с. 78-79), технічна несправність під час тестування виникла лише 02.03.2020, після усунення якої в наступні дні з 3 по 5 березня 2020р. не було зафіксовано жодних технічних проблем. Згідно листа Офісу Генерального прокурора від 26.02.2021 №07-709-20 (т. 4 а.с. 74-77), законом не встановлено обов'язкових вимог до сертифікації чи отримання ліцензії для програмного забезпечення, що використовувалось при проходженні атестації. Відтак, підстави для повторного проходження позивачем етапу тестування, що передбачені у п. 7 Порядку проходження атестації прокурорів, були відсутні.
Щодо доводів апелянта про незаконне застосування відповідачем, як підставу її звільнення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», яке можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.
Доводи Апелянта стосовно протиправності спірного наказу у зв'язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки позивач звільнена у зв'язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розділ ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.
Щодо доводів апелянта про порушення відповідачем при звільненні позивача норм Конституції, КЗпП України, колегія суддів звертає увагу, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Разом з тим, до ст. 40 КЗпП внесено зміни Законом України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113 від 19.09.2019, зокрема доповнено частиною 5, згідно якої визначено, що «особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті <...> встановлюються законом, що регулює їхній статус.».
Як було зазначено вище, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру». Так, пунктом 1 частини 1 статті 16 якого передбачено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації .
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ Прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1884к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування у суду першої інстанції були відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, про що вірно зазначив суд першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий суддя І.О. Грибан
Судді: О.В. Епель
А.Б. Парінов
(повний текст постанови складено 01.12.2021р.)