Справа № 580/251/21 Суддя першої інстанції: Рідзель О.А.
30 листопада 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Пилипенко О.Є.
суддів - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,
при секретарі - Ткаченко В.В.,
за участю:
позивача: - ОСОБА_1 ,
представників відповідачів: - Стретович М.О.,
- Бойко В.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,
У січні 2021 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №701 к про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року;
- поновити позивача на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 23.12.2020 року;
- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року до часу винесення рішення та грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки одинокій матері у розмірі 37885,20 грн. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №25 про неуспішне проходження прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №701к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020 р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020 року;
- стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 р. до 30.07.2021 р. в сумі 136386,72 грн. (сто тридцять шість тисяч триста вісімдесят шість гривень 72 коп.) з відрахуванням обов'язкових податків і зборів. Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора, Черкаська обласна прокуратура та ОСОБА_1 звернулись із апеляційними скаргами, в яких відповідачі просили скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю, ОСОБА_1 просила рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимог задовольнити в повному обсязі.
Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
02 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 44179, від Черкаської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , відповідно до змісту якого відповідач просить залишити апеляційну скрагу позивачки без задоволення, в рішення суду в частині відмови у стягнення з Черкаської обласної прокуратури грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпуски, як одинокій матері - без змін, наголошує, що з наданої ОСОБА_1 довідки закладу дошкільної освіти не вбачається з достатньою достовірністю підтвердження факту виховання нею дитини самостійно, без часті батька.
23 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 48663, ОСОБА_1 подано відзив на апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, відповідно до змісту якого позивач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційних скарг, вважає їх необґрунтованою, наголошує на протиправності рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №25 про неуспішне проходження прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації та наказу про звільнення з підстав, викладених у позові та в апеляційній скарзі.
24 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№49019, від Офіс Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , відповідно до змісту якого відповідач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, наголошує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї із підстав, визначених у пунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
25 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№49159, від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, відповідно до змісту якого позивач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційних скарг, просить залишити без змін рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, прийняти в цій частині нове про задоволення позову в повному обсязі.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, у зв'язку з чим рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №25 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, станом на час звільнення позивача з посади, відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, так само, як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно, разом з тим судом враховано, що у період з 2017 року по грудень 2020 року позивач, окрім рішення суду про розірвання шлюбу, до Черкаської обласної прокуратури будь які інші документи, які б могли підтвердити відсутність участі батька у вихованні дитини не надавала, а відтак були відсутні підстави вважати ОСОБА_1 одинокою матір'ю, із заявами про надання додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, не зверталася таким чином, станом на час звільнення у відповідача були відсутні підстави для застосування до ОСОБА_1 соціальних гарантій передбачених для одинокої матері, яка виховує дитину сама, у зв'язку з чим, позовні вимоги в цій частині не підлягають до задоволення.
Колегія суддів вважає вказані висновки суду необґрунтованими, у зв'язку з чим рішення підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 22.06.2017 року обіймала посаду прокурора Черкаської місцевої прокуратури та 11.10.2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
29.10.2020 року позивач проходила анонімне тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 60 бали, що є менше (70 балів) встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 р. №221.
Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 23.11.2020 р. №25 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №701к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року, підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії від 23.11.2020 року №25. Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернулась із вказаним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції, доводам апелянтів, враховуючи правові висновки Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
На переконання колегії суддів, зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилась з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.
Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Позивач добровільно погодилась на проходження атестації щодо неї та усвідомлювала наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.
Аналогічний висновком міститься в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
Відповідно до матеріалів справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Хоменко Мальвіна Давидівна набрала 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
На переконання колегії суддів хибними є доводи позивача та висновок суду першої інстанції, щодо того, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, у зв'язку з чим не враховано рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, з огляду на наступне.
Як зазначено в п.5 розд.1 Порядку 221, анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора.
Колегія суддів наголошує, що йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.
Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.
База тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури (ст. 131-1).
Пункт 2 розділу II Порядку № 221 вказує, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Як вбачається в матеріалів справи, цей строк було дотримано. Відповідне положення нормативного акту не є предметом оскарження у цій справі.
Як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Окрім цього, відповідно до п. 8.3 наказу Генерального прокурора від 19.01.2017 року № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора № 365 від 07.08.2020 року «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України») передбачалось, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямків.
Утім, ці норми регламентували виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширювались.
Законами України № 1697-VII, 113-ІХ, Порядком № 221 не передбачено вимоги щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.
Відповідно до п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Законодавством віднесено до дискреції Генерального прокурора визначати кількість тестових питань, їх предмет, формулювання запитань тощо.
Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію конституційних функцій, які передбачають підтримання прокурорами публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідування вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).
Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.
Також, згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.
За таких умов, на переконання колегії суддів, встановлення прохідного балу виправдано завданням реформування органів прокуратури та вимогами діючих нормативно-правових актів.
Крім того, як вірно наголошено Черкаською обласною прокуратурою, у відповідності до розподілу обов'язків позивач, перебуваючи на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області займалась напрямом організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, отже щоденно застосовувала норми Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України, питань з яких на атестації було найбільше.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийнято відповідачем на підставі та в межах норм чинного законодавства, а позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Як зазначено вище, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають Загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Щодо неможливості застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу відсутності реорганізації, ліквідації чи скорочення штату працівників прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу також на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, відповідно до змісту якої, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав.
Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Разом з тим, в межах спірних правовідносин, колегією суддів враховано наступне.
Так, відповідно до матеріалів справи, на момент проходження атестації та звільнення, ОСОБА_1 сама виховує свою неповнолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (свідоцтво про народження від 22.12.2015 р. серія НОМЕР_1 ), відповідно до рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.02.2017 року у справі № 711/10753/16-ц про розірвання шлюбу, про що достеменно було відомо Черкаській обласній прокуратурі.
Також відповідно до довідки закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Колосок» с. Червона Слобода Червонослобідської сільської ради № 834 від 18.12.2020 р. донька позивачки - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 відвідує цей заклад с. Червона Слобода Червонослобідської сільської ради з 2017 року і по теперішній час, батько дитини, ОСОБА_3 , за весь час відвідування дитиною дошкільного закладу, дитину до садочка не приводив, не забирав, ні вихователі, ні директор з ним не знайомі, жодного разу він не телефонував, життям дівчинки у закиді дошкільної освіти не цікавився.
Крім того, згідно з актом обстеження житлово-побутових умов заявника ( ОСОБА_1 ) від 18.01.2021 року, складеним депутатом сільської ради Гончар І.А. , а також ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , позивач проживає в будинку по АДРЕСА_1 разом зі своєю неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виховує дитину сама без чоловіка, батько дитини - ОСОБА_3 у вихованні дитини участь не бере, сусіди ніколи його не бачили, копія акту міститься у матеріалах справи.
З даного приводу, колегія суддів звертає увагу, що нормами КЗпП України, які підлягають застосуванню у випадку, якщо профільний Закон не регулює спірних правовідносин, а саме ст. 184, передбачено гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей.
Так, ч.3 ст. 184 КЗпП України, передбачає, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Як вірно зазначено судом першої інстанції поняття «одинокої матері» (на час виникнення спірних правовідносин) було визначено у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9.
Згідно з п. 9 цієї постанови, одинокою матір'ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує й утримує дитину сама.
Колегія суддів наголошує, що законодавство допускає серйозну прогалину - жодним законом прямо не передбачено, які документи підтверджують, що батько не бере участі у вихованні дитини. У такому випадку, мати може звернутися до суду з позовом про позбавлення батька батьківських прав, з приводу чого буде постановлено рішення суду, можна також звернутися до поліції у зв'язку з необхідністю розшуку батька у справі за позовом про стягнення аліментів, таким документом, що підтверджує факт неучасті батька у вихованні дитини, буде постанова слідчого, також підставою може стати довідка зі школи, садочка про те, що батько не бере участі у вихованні дитини, або подібний акт, складений та підписаний сусідами, але необхідно акцентувати, що даний перелік документів не є вичерпним.
Крім того, варто наголосити, що жодним нормативно - правовим актом не встановлено обов'язку одинокої матері повідомляти про свій статус роботодавця, що спростовує доводи суду першої інстанції щодо того, що в період з 2017 по грудень 2020 позивач, окрім копії вищевказаного рішення суду про розірвання шлюбу, до Черкаської обласної прокуратури будь які інші документи, які б могли підтвердити відсутність участі батька у вихованні дитини не надавала, а відтак були відсутні підстави вважати ОСОБА_1 одинокою матір'ю.
Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем - Черкаською обласною прокуратурою при винесенні наказу від 23.12.2020 року №701 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року було порушено імперативні норми КЗпП України в частині заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, у зв'язку з чим спірний наказ підлягає скасуванню.
Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв'язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.
Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов'язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.
Відповідно до ст. 2401 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 2401 КЗпП України. Відтак суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити позов в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020 року.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Таким чином, Черкаська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", зобов'язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Відповідно до довідки про доходи Черкаської обласної прокуратури від 14.01.2021 року №21-13вих21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить в сумі 947 грн 13 коп. (19425 грн 69 коп. (заробітна плата за жовтень 2020 року) + 19406 грн 47 коп. (заробітна плата за листопад 2020 року) = 38832 грн 16 коп. / 41 (фактично відпрацьовані дні) = 947 грн 13 коп.).
Крім того, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно вищезазначеної довідки складає 19889 грн 73 коп.
Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача за період з 31 грудня 2020 року по 30 липня 2021 року становить 144 дня.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 136 386 грн 72 коп. (947 грн 13 коп. (середньоденна заробітна плата) х 144 (робочі дні вимушеного прогулу позивача) = 136386 грн 72 коп.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора не містять заперечень в частині розрахунку суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, відповідно до позовних вимог ОСОБА_1 вбачається що остання також просить стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки одинокій матері у розмірі 37885,20 грн. Факт невиплати такої компенсації відповідачами не заперечено, доказів зворотнього матеріали справи не містять.
Згідно ст. 19 Закону України «Про відпустки», зокрема одинокій матері надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів.
Аналогічні за змістом приписи містяться у ст. 182-1 КЗпП України, відповідно до яких одному з батьків, який має двох або більше дітей віком до 15 років, або дитину з інвалідністю, або які усиновили дитину, матері (батьку) особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, одинокій матері, батьку дитини або особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, який виховує їх без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також особі, яка взяла під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (стаття 73 цього Кодексу).
Зазначена у частині першій цієї статті відпустка надається понад щорічні відпустки, передбачені статтями 75 і 76 цього Кодексу, а також понад щорічні відпустки, встановлені іншими законами та нормативно-правовими актами, і переноситься на інший період або продовжується у порядку, визначеному статтею 80 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Так, як було зазначено вище, позивач є одинокою матір'ю, а отже має право на щорічну додаткову оплачувану відпустку тривалістю 10 календарних днів, відповідно до рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.02.2017 року у справі № 711/10753/16-ц про розірвання шлюбу, шлюб розірвано у 2017 році, отже право на додаткову відпустку виникло у ОСОБА_1 з 2017 року, отже всього у період з 2017 по 2020 рік, позивач мала право на 40 днів додаткової відпустки, які в силу приписів норм чинного законодавства повинні бути виплачені позивачці як грошова компенсація у зв'язку із невикористанням останніх.
Як зазначалось вище, відповідно до довідки про доходи Черкаської обласної прокуратури від 14.01.2021 року №21-13вих21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить в сумі 947 грн 13 коп. (19425 грн 69 коп. (заробітна плата за жовтень 2020 року) + 19406 грн 47 коп. (заробітна плата за листопад 2020 року) = 38832 грн 16 коп. / 41 (фактично відпрацьовані дні) = 947 грн 13 коп.), отже з урахуванням кількості днів невикористаної додаткової відпустки (40), сума компенсації складає 37 885,20 грн. (947,13 грн.х40 днів).
Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, проте невірно застосовані норми матеріального права, зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної, ОСОБА_1 - задовольнити частково, рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року - скасувати та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної, ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №701к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020 року.
Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (18000, м. Черкаси, бул.Шевченка 286, кож ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року до 30.07.2021 року в сумі 136386,72 грн. (сто тридцять шість тисяч триста вісімдесят шість гривень 72 коп.) з відрахуванням обов'язкових податків і зборів.
Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (18000, м. Черкаси, бул.Шевченка 286, кож ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки одинокій матері у розмірі 37 885,20 грн. (тридцять сім тисяч вісімсот вісімдесят п'ять гривень двадцять копійок).
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020 року.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко
Суддя: Я.Б.Глущенко
Я.М.Собків
Повний текст виготовлено 30 листопада 2021 року.