ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
30 листопада 2021 року м. Київ № 640/26368/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БУД ПРОМ ЛАЙН»
до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
про визнання протиправним та скасування рішення, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «БУД ПРОМ ЛАЙН» з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 18483-р/пк-пз від 12.12.2019р., яким ТОВ «БУД ПРОМ ЛАЙН» відмовлено у задоволенні його скарги від 23.11.2019р. № UA-2019-10-30-000515-а.а1 (вих. № 001/26/11/19 від 26.11.2019р.);
- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ «БУД ПРОМ ЛАЙН» від 23.11.2019р. № UA -2019-10-30-000515-а.а1 (вих. № 001/26/11/19 від 26.11.2019р.) з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні та встановлених судом порушень процедури закупівлі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем не враховано наявність у тендерній документації дискримінаційних умов, які обмежують участь ТОВ «Буд Пром Лайн» у процедурі закупівлі. З огляду на що, рішення відповідача про відмову в задоволенні скарги позивача є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому зазначає, що під час прийняття оскаржуваного рішення діяв у межах повноважень, у порядку та в спосіб встановлений Конституцією та законами України, а відтак відсутні підстави для скасування такого рішення та задоволення позовних вимог.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
30.10.2019р. Службою автомобільних доріг Київської області оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-10-30-000515-a щодо предмету закупівлі "ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги» з очікуваною вартістю 4 111 812,00 UAH з ПДВ та з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 02.12.2019р.
На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», 30.10.2019р. замовником оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг.
Однак, 27.11.2019р. позивач вважаючи, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам чинного законодавства з питань публічних закупівель та встановлює дискримінаційні вимоги, звернувся до відповідача зі скаргою.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.12.2019р. № 18483-р/пк-пз позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.
Позивач вважаючи вищезазначене рішення протиправним звернувся до суду для захисту своїх прав та законних інтересів.
Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства, ознайомившись із доводами представників сторін, суд зазначає таке.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VII, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.
Згідно з частиною 9, 10 статті 18 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
На підставі частини 11 статті 18 Закону № 922-VIII, орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
підстави та обґрунтування прийняття рішення;
у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію:
найменування органу оскарження;
короткий зміст скарги;
мотивувальну частину рішення;
резолютивну частину рішення;
строк оскарження рішення.
Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.
При цьому, пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 22 Закону № 922-VIII , тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З системного аналізу правових норм у цій справі вбачається, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. В свою чергу, тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Так, з матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності в тендерній документації дискримінаційних вимог та порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, позивач посилався на такі доводи:
- дискримінаціність умов Документації щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;
- дискримінаціність умов Документації щодо документального підтвердження наявності в учасника власних виробничих баз;
- дискримінаціність умов Документації щодо необхідності надання довідки про наявність основної спеціальної техніки для обробки протиожеледними матеріалами (ПОМ) та снігоочищення.
Надаючи оцінку вказаним вище доводам позивача, суд виходить з такого.
Так, щодо доводів позивача про те, що тендерна документація в частині необхідності надання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору є дискримінаційною, суд зазначає таке.
Відповідно до п. 5 Розділу ІІІ тендерної документації, для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям потрібно надати наступні документи:
Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), що діяли в період 2017 - 2019 років (Додаток № 2 до цієї тендерної документації). Сума вартості виконання договору (договорів) за один з років вказаного періоду, повинна становити не менше 10 % від очікуваної вартості закупівлі.
Аналогічним договором буде вважатись договір на надання послуг (робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування.
Надати скан-копію аналогічного договору (договорів) та форм КБ-3 на суму виконання договору (договорів). Додатки до договору (договорів) Учаснику надавати не обов'язково.
У разі якщо Учасник надавав послуги (роботи) у підприємств нерезидентів і здавав надані послуги (роботи) не за формами КБ-3, а за міжнародними (іноземними) вимогами оформлення документів (наприклад за Міжнародними умовами FIDIC) він надає відповідний документ наданих послуг (робіт) та лист-роз'яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою*, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання форми КБ-3. Якщо форми, складені за міжнародними (іноземними) вимогами оформлення документів, додатково надається завірений печаткою* Учасника або нотаріально завірений, або завірений апостилем переклад українською мовою.
Позитивний відгук(и), щодо кожного договору, які зазначені в Додатку № 2 до цієї тендерної документації від Замовника (балансоутримувача), в тому числі щодо договорів, в яких Учасник був субпідрядником, отриманий не раніше дати оголошення цієї закупівлі. У разі внесення в Додаток № 2 договорів, де Замовником була Служба автомобільних доріг у Київській області, також необхідно отримати відповідний позитивний відгук, підписаний керівництвом Замовника.
В обґрунтування вказаного доводу, позивач посилався на те, що зобов'язання учасника надати аналогічний договір саме щодо експлуатаційного утримання доріг державного значення загального користування, обмеження строком виконання такого договору та вартістю такого договору, призводить до суттєвого звуження кола суб'єктів, які зможуть прийняти участь в процедурі закупівлі, а відтак такі умови є дискримінаційними.
Відповідно до ч.1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Водночас, суд зазначає, що чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір» як і критерії його визначення. Відтак, на переконання суду, в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає критерій відповідності, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 Закону.
Більше того, очікувана вартість даної процедури закупівлі становить 4 111 812,00 грн., що визначає предмет закупівлі як послуги, для надання яких необхідний відповідний позитивний досвід виконання таких об'ємів послуг якісно та у встановлені строки, а відтак умова щодо надання аналогічних договорів з встановленими обсягами (вартістю) виконання основних робіт дає можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали досвід надання послуг у визначених об'ємах з їх належною якістю. Така вимога надає замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які надають послуги, виконують роботи неналежної якості. Якщо не встановлювати критерій виконання обсягів основних робіт, то фактично до участі в аукціоні повинні допускатися як підприємства, які виконували значні обсяги, так і ті, які надавали такого роду послуги в дрібних об'ємах, які не співмірні з обсягами цієї закупівлі. Відсутність даного критерію у подальшому може вплинути на якість наданих послуг або ж взагалі унеможливить їх надання учасником з відсутністю відповідного досвіду. Як наслідок, невиконання державних замовлень та неефективне використання бюджетних коштів.
В частині, що стосується аналогічності договору з експлуатації доріг саме державного значення, суд враховує також пояснення замовника про те, що у нього на балансі дороги тільки державного значення.
Крім того, суд наголошує, що відповідні методи кваліфікаційного відбору учасників використовуються й міжнародними фінансовими інституціями, зокрема, Європейським банком реконструкції і розвитку, Світовим банком.
Так, у Типовій документації для попереднього кваліфікаційного відбору учасників торгів (Попередня кваліфікація учасників торгів), яка підготовлена для клієнтів Європейського банку реконструкцій і розвитку для відбору учасників торгів на виконання великих будівельних підрядів, що фінансуються банком, та яка складена на основі типових документів для попереднього кваліфікаційного відбору, розроблених та таких, що використовуються Світовим банком, передбачено таке.
Пункт 1 цієї документації встановлює, що учасник повинен мати середньорічний оборот в якості підрядника протягом останніх (від трьох до п'яти) років, який складає не менше (сума середньорічного обороту як правило повинна бути як мінімум в 2,5 рази більше розрахованої річної суми обороту фінансових коштів по договору, що пропонується).
Як передбачено цим же пунктом, для деяких договорів критерій обороту може бути змінено або доповнено вимогою надати відомості про обсяги робіт/послуг, виконаних чи наданих протягом визначеного періоду, в натуральному вираженні (наприклад, обсяг виконаних дренажних робіт тощо).
Так само цією документацією передбачено наявність спеціального досвіду з визначеними мінімальними критеріями, такими як: успішний досвід виконання в якості підрядника не менше (вказується кількість) договорів, які співмірні по обсягу з договором, який пропонується виконати протягом (вказується кількість) років; наявність досвіду в якості генерального підрядника в співмірних по обсягу договорах, тощо.
Як правило, необхідно надати для розгляду відомості про мінімум два співмірних по величині/обсягу договори. Вартість кожного з таких договорів повинна бути не менше 60-ти відсотків від кошторисної вартості договору. При цьому, цей критерій повинен бути більш жорстким по відношенню до проектів, для виконання яких необхідний значний спеціалізований досвід
Отже, суд наголошує, що світовий і європейський досвід проведення закупівель однозначно притримується позиції необхідності підтвердження учасником досвіду виконання аналогічних договорів із визначенням граничних показників обсягів виконання як робіт в цілому, так і окремих їх видів.
Критерій підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, особливо у сфері ремонту автомобільних доріг державного значення, яка є складовою Єдиної транспортної системи України, є об'єктивно необхідним для забезпечення якісного та кваліфікованого виконання договорів досвідченими суб'єктами господарювання та не є дискримінаційним, оскільки надає можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами і іншими документами.
З огляду на вказане, суд погоджується з доводами відповідача про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином наведені вище умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови Документації.
Щодо доводів позивача про те, що тендерна документація в частині необхідності надання документального підтвердження наявності в учасника власних виробничих баз, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації учасник повинен надати довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання вимог, зазначених в цій тендерній документації (Додаток 3 Документації).
Додатком 3 Документації передбачено форма 2 довідка про наявність виробничих баз.
* Учасники включають в форму 2 додатку 3 виробничі бази [місця для стоянки техніки та зберігання протиожеледних матеріалів (ПОМ) тощо], які є необхідними для надання послуг за даним предметом закупівлі відповідно до технології надання послуг, вимог Технічного завдання (додатку 8 Документації) з дотриманням діючих норм та правил.
** Для документального підтвердження наявності в учасника власних виробничих баз, які відображені у формі 2 додатку 3 необхідно надати у складі тендерної пропозиції завірену підписом та печаткою Довідку про знаходження всіх зазначених виробничих баз (основних засобів) на балансі підприємства.
*** Для документального підтвердження орендованих, тощо виробничих баз, які відображені у формі 2 додатку 3 необхідно надати в складі тендерної пропозиції наступні документи: завірені копії чинних договорів оренди, тощо на кожну вказану учасником у формі 2 додатку 3 виробничу базу або гарантійний лист від потенційного орендодавця, тощо з підтверджуючим документом права власності щодо згоди про надання учаснику зазначених виробничих баз для виконання послуг за даним предметом закупівлі.
Так, в обґрунтування вказаного доводу позивач зазначив, що жодним чинним нормативно-правовим актом, регламентом, правилами, ДБН, ДСТУ тощо, не передбачено, що при виконанні робіт (наданні послуг) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг підприємство обов'язково повинно мати власні або орендовані/залучені виробничі бази. Враховуючи той факт, що позивач таких не має, то у випадку визначення його тендерної пропозиції найбільш економічно вигідної, а його - Переможцем даної Процедури закупівлі, останній залучатиме відповідні виробничі бази з урахуванням територіальної віддаленості від місця надання послуг.
При цьому, Замовником надано пояснення з приводу вказаного та зазначено, що зазначаючи дану вимогу, мав намір, і зобов'язаний переконатися у готовності та надійності учасника, якому, в разі визнання його переможцем буде доручено надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг. В свою чергу, Учасник, як потенційний виконавець, повинен заздалегідь проаналізувати та скласти план розміщення техніки, складування, збереження необхідних для надання послуг матеріалів, в тому числі протиожеледних, та інших ресурсів, а для цього необхідно мати виробничі бази, або документально підтверджені згоди від інших власників про надання баз, щоб оперативно реагувати на всі завдання, які виникають під час експлуатаційного утримання автодоріг, особливо в зимовий період, відразу після дати укладання договору, в умовах відсутності організаційно-підготовчого періоду.
Суд, погоджується з доводами Замовника та вважає, що зазначена умова тендерної документації не є дискримінаційною і не обмежує коло добросовісних і стабільно працюючих потенційних учасників, оскільки створює необхідні передумови для забезпечення безперебійного і безпечного руху на автомобільних дорогах державного значення.
З огляду на викладене, доводи позивача про протиправність рішення у вказаній частині є помилковими.
Щодо доводів позивача про те, що тендерна документація в частині необхідності надання довідки про наявність основної спеціальної техніки для обробки протиожеледними матеріалами (ПОМ) та снігоочищення, суд зазначає таке.
Відповідно до форми 3 даної довідки учасникам потрібно у складі своєї Пропозиції надати довідку про наявність основної спеціальної техніки для обробки протиожеледними матеріалами (ПОМ) та снігоочищення, зазначивши № з/п, найменування спеціальної техніки (функціональне найменування), марку спеціальної техніки, наявність, шт., характеристики техніки (об'єм бункера, м3 КДМ/ковша навантажувача, м3, ширина плуга (відвалу), м).
Примітки до Форми 3 Додатку 3:
1 Рекомендована мінімальна потреба основної розподілювальної (ПОМ) та снігоочисної техніки визначена Замовником згідно наведених нижче параметрів (Таблиця №1 Додатку №3) та відповідно до ПГ.1-218-118:2005 "Єдині правила зимового утримання автомобільних доріг" з урахуванням об'єму бункера розподільника ПОМ - 6 м3 , ширина плуга снігоочисника - 3 м і становить:
1.1. Комбіновані дорожні машини (КДМ) 4 одиниці;
1.2. Навантажувальна техніка 1 одиниці;
1.3. Автогрейдери 1 одиниці.
Так, в обґрунтування вказаного доводу позивач зазначив, що для того, щоб прийняти участь у даній Процедурі закупівлі потенційні учасники, які бажають прийняти участь у процедурі закупівлі, повинні використовувати виключно те обладнання та лише ту матеріально - технічну базу, яка передбачена Замовником в умовах Документації (хоча послуги можуть бути надані іншим обладнанням, та виключно у тій кількості), у якій вимагає Замовник.
При цьому, Замовником надано пояснення з приводу вказаного та зазначено, що у формі 3 додатку 3 Документації Замовником розрахована, згідно ПГ.1-218-118:2005, мінімальна потреба основної розподілювальної (ПОМ) та снігоочисної техніки з застосуванням середньостатистичних технологічних параметрів спеціального обладнання (бункер 6 мі, ширина плуга 3 м) і з урахуванням фактичних параметрів автодороги наведених у таблиці №1 Додатку № 3, а відтаку разі якщо в Учасника фактично є в наявності розподільники ПОМ з меншим чи більшим об'ємом бункера, а також з меншою чи більшою шириною плуга снігоочисника - надається та кількість техніки, яка забезпечуватиме снігоочищення та обробку ПОМ автомобільної дороги з якістю та у терміни визначені ПГ1-218-118:2005 "Єдині правила зимового утримання автомобільних доріг".
Враховуючи доводи позивача та надані пояснення Замовника, суд приходить до висновку про те, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Щодо посилання Позивача на іншу процедуру закупівлі та на інші рішення Колегії, слід зазначити, що вони не є предметом спору в даній адміністративній справі та не можуть бути доказами протиправної оскаржуваного рішення.
З огляду на вказане, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
Одночасно, судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Керуючись ст. 242, 243, 251, 255 КАС України, -
У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БУД ПРОМ ЛАЙН» - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 КАС України.
Суддя Я.І. Добрянська