29 листопада 2021 р. № 400/5170/21
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Лісовської Н.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження в письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом:Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), вул. 8-го Березня, 107, м. Миколаїв, 54020,
до відповідача:Державної аудиторської служби України, вул. П.Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070,
третя особа:товариство з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія", вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007,
про:визнання протиправним та скасування висновку № UA-2021-02-08-002065-b,
Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернулося з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія", про визнання протиправним та скасування висновку від 22.06.2021 р. № UA-2021-02-08-002065-b.
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваний висновок не відповідає встановленій формі, оскільки у графі "Затверджую" не вказана посадова особа, яка його затвердила, та не зазначено посаду особи, яка склала висновок. Контролюючий орган не встановив жодних порушень щодо порядку укладення та змісту договору з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", внесення змін до нього, про що зазначив у висновку. Не виявлено порушень і щодо змісту тендерної документації та розгляду тендерної пропозиції переможця тендеру. Тому вимога про розірвання договору є безпідставною, відповідач не мотивував необхідність вжиття такого заходу усунення виявлених порушень як розірвання договору. Вказані дії відповідача свідчать про порушення принципу обґрунтованості при складанні висновку. Враховуючи умови укладеного з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" договору та приписи Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, позивач позбавлений можливості виконати вимоги висновку у встановлений відповідачем строк і спосіб. Щодо суті виявленого порушення позивач зазначив, що виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету. Закупівля електричної енергії оголошена повторно, вимоги до учасників та очікувана вартість не відрізнялися від попередньо оголошеної процедури закупівлі. Повторний перерахунок очікуваної вартості здійснено 02.02.2021 р. перед затвердженням тендерної документації. Враховуючи курс євро станом на 02.02.2021 р., очікувана вартість склала 132728,09 євро. Ціна укладеного за результатами закупівлі договору склала 3856424,00 грн, що не перевищує 133000,00 євро. Виконання вимоги про розірвання договору призведе до припинення подачі електричної енергії 178 державним установам Одеської, Миколаївської та Херсонської областей на невизначений строк. Вказані обставини свідчать про очевидну непропорційність та неспівмірність заходу реагування, вжитого відповідачем, а отже, про неправомірність висновку.
19.08.2021 р. відповідач подав відзив на позов (а. с. 74-81), де вказав, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення абзацу 2 п. 1 ч. 1, 3 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922). Очікувана вартість закупівлі електричної енергії (4500000,00 грн) на час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі перевищила 133000,00 євро. Позивач не оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою та, як наслідок, встановив строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням п. 10 ч. 2 ст. 21 Закону № 922. Спосіб усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено. Розірвання договору відповідач зазначив як один із варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. Оскаржуваний висновок підписаний головним державним аудитором відділу перевірок закупівель у господарській сфері Управління перевірок закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України Тетяною Холод та затверджений заступником голови Державної аудиторської служби України Олександром Шкуропатом.
06.09.2021 р. третя особа подала письмові пояснення (а. с. 101-104), в яких підтримала позицію позивача, зазначивши, що оскаржуваний висновок суперечить вимогам законодавства, є протиправним та підлягає скасуванню. Складання висновку через значний проміжок часу після визнання переможцем торгів, укладення договору, початку фактичного постачання електричної енергії та оплати коштів за актами приймання-передавання товарної продукції не відповідає законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі. Вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором не узгоджується з положеннями Закону № 922. Виявлене порушення носить несуттєвий характер. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності. Відповідачем не враховано специфічність електричної енергії як товару.
За клопотанням представників сторін та третьої особи справу розглянуто в письмовому провадженні.
З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:
08.02.2021 р. позивачем оприлюднено повідомлення про проведення закупівлі за предметом ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-08-002065-b, з очікуваною вартістю 4500000,00 грн (а. с. 13-14).
За результатом проведеної публічної закупівлі позивач 06.03.2021 р. уклав із ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" договір про постачання електричної енергії № 91/2021. Загальна вартість договору становить 3856424,00 грн (п. 5.1 договору) (а. с. 29-44).
Наказом від 28.05.2021 р. № 154 призначено моніторинг закупівлі UA-2021-02-08-002065-b (а. с. 15).
За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок від 22.06.2021 р. № UA-2021-02-08-002065-b з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення абзацу 2 п. 1 ч. 1, 3 ст. 10 Закону № 922, а саме: не оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою та, як наслідок, встановлено строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням п. 10 ч. 2 ст. 21 Закону № 922. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 9221, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації - порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а. с. 10-11).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 ст. 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922).
На підставі ч. 8 ст. 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 17 ст. 8 Закону № 922).
Щодо форми оскаржуваного висновку суд відхиляє посилання позивача на її невідповідність наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552. Так, відповідач надав суду копію паперового висновку, в якому містяться всі необхідні реквізити, у тому числі щодо осіб, які склали та затвердили його (а. с. 90-92). Дійсно, в електронній системі закупівель висновок не містить посад осіб, які його склали та затвердили, однак це викликано технічними особливостями програмного забезпечення, а не порушенням відповідачем форми висновку.
Щодо суті виявленого порушення, суд виходить з того, що відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону № 922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
У свою чергу, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Закупівля електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b оголошена позивачем повторно, оскільки попередній тендер не відбувся. Вимоги до учасників та очікувана вартість не відрізнялися від попередньо оголошеної процедури закупівлі. Повторний перерахунок очікуваної вартості здійснено 02.02.2021 р. перед затвердженням тендерної документації. Враховуючи курс євро станом на 02.02.2021 р., очікувана вартість склала 132728,09 євро. Перевищення суми 133000,00 євро сталося внаслідок щоденного коливання курсу євро та було незначним. Ціна укладеного за результатами закупівлі договору склала 3856424,00 грн, що не перевищує 133000,00 євро.
Інших порушень, зокрема щодо визначення предмета закупівлі, її відображення в річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 9221, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації - відповідачем не встановлено.
Виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.
Враховуючи викладені обставини, вимога відповідача розірвати договір з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.
Суд погоджується з позицією позивача, що усунути виявлені порушення у строки та спосіб, визначений відповідачем, з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та умов договору неможливо. Розірвання договору призведе до значних негативних наслідків як для позивача, так і для ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія".
Рішення суб'єкта владних повноважень має відповідати принципам обґрунтованості, розсудливості та пропорційності. Очевидно, що висновок від 22.06.2021 р. № UA-2021-02-08-002065-b таким критеріям не відповідає.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач не довів правомірності оскаржуваного висновку, що має наслідком задоволення позову.
Судові витрати суб'єкту владних повноважень не відшкодовуються.
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (вул. 8-го Березня, 107, м. Миколаїв, 54020, ідентифікаційний код 43315529) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ідентифікаційний код 40165856), за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007, ідентифікаційний код 42114410), про визнання протиправним та скасування висновку від 22.06.2021 р. № UA-2021-02-08-002065-b - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 22.06.2021 р., складений за результатом моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення 29.11.2021 р.
Суддя Н. В. Лісовська