18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua
05 жовтня 2021 року Черкаси справа №925/952/21
Господарський суд Черкаської області у складі судді Кучеренко О.І. із секретарем судового засідання Юхименко О.В.,
за участю прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури Барбаш О.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду справу
за позовною заявою Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі
Смілянської міської ради,
Смілянського комунального підприємства «Комунальник»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ»
про стягнення 34095,00 грн,
Заступник керівника Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Смілянської міської ради, Смілянського комунального підприємства «Комунальник» звернувся у Господарський суд Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ», у якому просить суд застосувати наслідки недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю №Т 158/2 від 06.11.2018 та стягнути з відповідача на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» кошти у сумі 34 095,00 грн та відшкодувати судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 2270,00 грн
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладені між сторонами додаткові угоди №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, ;4 від 10.12.2018 та №6 від 21.12.2019 до договору про закупівлю №Т 158/2 від 06.11.2018, укладені з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними, оскільки при застосуванні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни на одиницю товару необхідна наявність підтвердження (наявність факту коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткових угод до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Відповідач в обґрунтування підняття ціни на паливо направляв до Смілянського комунального підприємства «Комунальник» документи - висновки торгово-промислових палат України, які були підготовлені до дати укладання правочину чи договору і не підтверджують коливання цін на час укладання спірних додаткових угод. Отже ці висновки, на підставі яких укладались додаткові угоди, не є належними доказами обставин, наявність яких є необхідною для виникнення у сторін права вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару, вони не свідчать про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку, а лише зазначають про вартість природного газу на певну дату. Отже, у результаті підняття ціни на підставі додаткових угод, відповідач незаконно одержав на виконання нікчемних додаткових угод бюджетні у розмірі 34095,00 грн.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 26.07.2021 відкрито провадження у справі, справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Встановлено відповідачу строк для подання суду відзиву на позов та усіх доказів, якими обґрунтовує свої заперечення протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Протокольною ухвалою від 17.08.2021 підготовче засідання у справі відкладено до 12 год 15 хв 08 вересня 2021 року.
Протокольною ухвалою від 08.09.2021 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.
Відповідач у встановлений судом строк, відзив на позов суду не надав. Ухвала Господарського суду Черкаської області від 26.07.2021 про відкриття провадження у справі направлена відповідачу 27.07.2021 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. Представник відповідача отримав ухвалу суду про відкриття провадження 29.07.2021, засвідчивши це своїм підписом на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.
Відповідно до частини 9 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами. Отже, з огляду на те, що судом виконано усі дії для належного повідомлення відповідача про розгляд справи та неподання ним відзиву, суд розглядає справу за наданими прокурором доказами.
У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши наявні у справи докази, суд
02.10.2018 Смілянське комунальне підприємство «Комунальник» у електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення UA-2018-10-02-000961 про проведення відкритих торгів щодо закупівлі бензину А-92 ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти об'ємом 16400 літрів та дизельного палива ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти об'ємом 23250 літрів з терміном постачання до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 1 562 760,00 грн.
У відкритих торах брали участь три підприємства: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТК ТД Трейд Енерджі», Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кондор Логістік».
Відповідно до форми протоколу розкриття тендерних пропозицій від 24.10.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації з ціновою пропозицією 1 116 147,50 грн та стало переможцем у відкритих торгах.
У подальшому, 06.11.2018 між Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» (постачальник) укладено договір про закупівлю № Т 158/2 (далі - договір). За умовами цього договору постачальник зобов'язується протягом 2018 року та відповідно до умов, зазначених у договорі, передати замовнику товар на АЗС постачальника (або АЗС, потужності яких постачальник використовує на відповідних правових підставах) (далі - АЗС постачальника) з використанням скретч-карток, а замовник зобов'язується приймати у власність товар та повністю оплачувати його вартість (ціну) у порядку та на умовах, визначених у цьому договорі (пункт 1.1 договору).
Найменування, кількість та ціна товару наведені у специфікації (додаток №1) до даного договору. Код товару за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо) (пункт 1.2 договору).
Обсяги закупівлі товару за взаємною згодою сторін можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника або його потреб (пункт 1.3 договору).
Скретч-картка (бланк) - документ встановленого зразка та форми, одноразового використання, який посвідчує право замовника та/або уповноваженого ним користувача на одержання певної кількості та певної марки пального на АЗС. Скретч-картка надає право замовнику або довіреній особі отримати товар на АЗС. Скретч-картка не є платіжним документов, що підтверджує оплату товару (пункт 2.3 договору).
Загальна ціна цього договору становить 1 116 147,50 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ 186 024,58 грн (пункт 4.1 договору).
Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Замовник здійснює закупівлю у залежності від виробничої необхідності замовника та реального фінансування. Сторони дійшли згоди, що постачальник здійснює відпуск товару, а замовник зобов'язується приймати у власність та оплачувати вартість товару, по ціні яка встановлена постачальником та визначена у специфікації до даного договору (пункти 4.2, 4.4 договору).
Умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору, за умови документального підтвердження; покращення якості товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору; зміни умов у зв'язку із застосуванням положень пункту 4.6 договору; узгодженої зміни ціни у бік зменшення (без зміни якості товару); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі про закупівлю, у разу встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 4.5 договору).
Дія договору може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, у обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному у попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено у встановленому порядку (пункт 4.6 договору).
Розрахунки проводяться у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника, що зазначений у цьому договорі (пункт 5.1 договору).
Розрахунки між постачальником та змовником здійснюються відповідно до видаткової накладної та рахунку-фактури наданого постачальником, шляхом оплати вартості товару згідно Специфікації протягом 3 банківських днів після його отримання (пункт 5.2 договору).
Моментом виконання зобов'язань замовника перед постачальником по оплаті товару вважається момент надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника зазначений у цьому договору (пункт 5.4 договору).
Постачальник поставляє (передає у власність) замовнику товари на таких умовах: EXW - адреса АЗС (згідно додатку №2), відповідно до офіційних правил тлумачення торговельних термінів INCOTERMS у редакції 2019 року. Сторони погоджують, що при застосуванні вказаного базису поставки (EXW) завантаження товару (заливання у автотранспорт) здійснюється силами постачальника (пункт 6.1 договору).
Цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31 грудня 2018 року, а у частині узятих на себе зобов'язань - до їх повного виконання (пункт 11.1 договору).
Усі зміни до цього договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід'ємною частиною договору і мають переважаючу силу над положеннями договору (пункт 11.3 договору).
Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору, за умови документального підтвердження; покращення якості товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору; продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у томі числі непереробної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умова, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; узгодженої зміни ціни у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі про закупівлю, у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 11.5 договору).
До договору між Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» (постачальник) підписано додаток №1 - Специфікація, згідно з якою постачальник зобов'язався поставити замовнику бензин марки А-92 (за скретч-картками) у кількості 16400 літрів по ціні 28,15 грн з ПДВ за одиницю на суму 461 660,00 грн та дизельне паливо (за скретч-картками) у кількості 23250 літрів по ціні 28,15 грн з ПДВ за одиницю на суму 654 487,50 грн, а разом на загальну суму 1 116 147,50 грн, у тому числі ПДВ 186 024,58 грн.
Договір неодноразово змінювався та доповнювався шляхом укладення між сторонами додаткових угод до договору, на підставі яких збільшувалася ціна за товар та зменшувалися обсяги закупівлі.
Зокрема додатковими угодами №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, №4 від 10.12.2018, №6 від 21.12.2018 сторони змінювали ціну за одиницю товару не більш ніж як на 10 %, у зв'язку з коливанням ціни такого товару на ринку. Загальна ціна договору, визначена у пункті 4.1 договору залишалась незміною, проте додаток №1 до договору (Специфікація) викладалась у нових редакціях.
27.12.2018 сторони уклали додаткову угоду №5, згідно з якою у зв'язку із необхідністю закупівлі палива покупцем на початку 2019 року до проведення процедури закупівлі, сторони домовились про наступне: на підставі частини 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» продовжити строк дії договору від 06.11.2018 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі (відкритих торгів) на початку 2019 року. Ціна даної угоди складає 223 000,00 грн з ПДВ, що не перевищує 20% від суми, визначеної договором (з урахуванням змін, внесених додатковими угодами). Дана додаткова угода набуває чинності з 01.01.2019 і діє до повного використання передбачених нею коштів або до моменту укладення договору про закупівлю на підставі процедури відкритих торгів, проведеної у 2019 році. Інші умови договору залишаються без змін.
При укладенні спірних додаткових угод №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, №4 від 10.12.2018, №6 від 21.12.2018 (далі - додаткові угоди) загальна вартість товару за договором не змінювалась (1 116 147,50 грн з урахуванням ПДВ), проте кожного разу зменшувалися обсяги бензину А-92 та дизельного палива, яке має бути поставлено відповідно до договору.
У листах з пропозиціями про збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» посилалося на лист Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати №323/14-12 від 10.12.2018, висновок про вартість Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4137 від 01.11.2018, експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-884 від 26.10.2018, лист Львівської торгово-промислової палати № 19-09/832 від 03.09.2018.
Судом встановлено, що на виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод у період з 09.11.2018 до 28.12.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» було поставлено на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» бензин А-92 у обсязі 11100 літрів на загальну суму 319 750,00 грн та дизельного палива у обсязі 16000 літрів на загальну суму 494 100,00 грн, що підтверджується відповідними видатковими накладними, які підписані уповноваженими особами підприємств та скріплені печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ».
При цьому, унаслідок укладання спірних додаткових угод між сторонами було зменшено обсяг поставленого товару, зокрема: бензину А-92 з 16400 літрів до 11100 літрів, дизельного палива з 23250 літрів до 16600 літрів.
За доводами прокурора, внаслідок підняття ціни на поставлений товар на підставі додаткових угод Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» зайво отримало грошові кошті у розмірі 34 095,00 грн (319 750,00 грн + 494 100,00 грн) - (329 355,00 грн + 450 400,00 грн).
Смілянською окружною прокуратурою було повідомлено Смілянську міську раду та Смілянське комунальне підприємство «Комунальник» про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при укладенні спірних додаткових угод до договору про закупівлю.
Незважаючи на повідомлення прокуратури про виявлені порушення, Смілянська міська рада та Смілянське комунальне підприємство «Комунальник» не скористались наданими їм повноваженнями щодо захисту та відновлення порушених прав, ними не було вжито жодних заходів щодо повернення до бюджету безпідставно витрачених коштів, що свідчить про неналежне виконання покладених на них обов'язків, що і стало підставою для звернення прокурора із даним позовом до суду.
Прокурором ставиться вимога про застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення з відповідача на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» 34905,00 грн, одержаних на виконання нікчемного правочину (додаткових угод №№1, 2, 3, 4 та 6 до договору про закупівлю від 06.11.2018).
Відповідно до частини 1 статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами з поставки товарів, на підставі укладеного між сторонами договору. Зазначені правовідносини урегульовані нормами Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості. Якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу (статті 669, 671, 691 Цивільного кодексу України).
Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Як вбачається з матеріалів справи, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції чинній на момент укладання між сторонами договору та спірних додаткових угод (далі - Закону України «Про публічні закупівлі») визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Указаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).
Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Відтак, для обґрунтування збільшення вартості товару, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 зазначив, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).
Судом встановлено, що станом на момент підписання договору сторони погодили усі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».
Необхідність укладення додаткових угод до договору відповідачем обґрунтовано збільшенням ціни товару на ринку (бензину марки А-92 та дизельного палива).
Як вбачається з досліджених судом спірних додаткових угод, угодою №1 від 08.11.2018 сторони збільшили ціну на бензин А-92 з 28,15 грн на 30,50 грн, на дизельне паливо з 28,15 на 30,96 грн, тобто приблизно на 10%. Угодою №2 ціну на дизельне паливо збільшено за 2500 літрів до 31,50 грн, за 17991,80 до 32,00 грн У подальшому сторони дійшли згоди про зменшення ціни на товар, про що були укладені додаткові угоди №3, №4, №6, проте, незважаючи на зниження ціни, вона залишалась вищою ніж на час укладання між сторонами договору про закупівлю.
Як зазначалось вище, відповідач обґрунтовував збільшення ціни на нафтопродукти згідно укладених додаткових угод листами та експертними висновками торгово-промислових палат.
Проаналізувавши надані суду докази: лист Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати №323/14-12 від 10.12.2018, висновок про вартість Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4137 від 01.11.2018, експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-884 від 26.10.2018, лист Львівської торгово-промислової палати № 19-09/832 від 03.09.2018, судом встановлено, що вони не підтверджують коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива за 1 літр в сторону збільшення, а лише визначають середню ринкову вартість на ринку України на вказані товари. Крім того, у вказаних висновках не зазначено, якою є середня ціна на бензин та дизельне паливо на території окремих регіонів України, тобто вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни після укладання сторонами договору.
Отже, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості ціни бензину А-92 та дизельного палива на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку, відтак суд дійшов висновку, що вони не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору укладеного між сторонами на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованими та такими, що підтверджені документально.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4 статті 36 Закону «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (пункт 57 постанови).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» додаткових угод №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, №4 від 10.12.2018, №6 від 21.12.2018 не дотримано вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива у період виконання умов договору.
Суд вважає за необхідне зазначити, що якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Відповідно до частини 1 статті 37 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону. Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з'ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними.
Загальні підстави для виникнення зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.
Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, статті 1212 Цивільного кодексу України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не вважається безпідставним. Тобто у разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 Цивільного кодексу України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Отже, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 Цивільного кодексу України.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв'язку з зобов'язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №1, №2, №3, №4, №6 до договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов'язання є договірними.
У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Отже, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України «Купівля-продаж» і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття 1212 Цивільного кодексу України.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються договором. Відповідно до договору та Специфікації відповідач повинен був поставити Смілянському комунальному підприємству «Комунальник» 16400 літрів бензину марки А-92 та 23250 літрів дизельного палива, проте фактично ним було поставлено лише 11700 літрів бензину марки А-92 та 16000 літрів дизельного палива. Отже, отримана відповідачем оплата за товар у сумі 34095,00 грн, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.
З огляду на це, суд вважає, що позовні вимоги Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Смілянської міської ради, Смілянського комунального підприємства «Комунальник» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» про стягнення з відповідача вартості недопоставленого товару у сумі 34095,00 грн підлягають до задоволення.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позовні вимоги прокурора задоволені повністю, сплачена ним сума судового збору підлягає відшкодуванню Черкаській обласній прокуратурі за рахунок відповідача у сумі 2270,00 грн.
Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позов задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» 34095,00 грн заборгованості.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» на користь Черкаської обласної прокуратури (бульвар Шевченка, 296, м.Черкаси, 18015, код ЄДРПОУ 02911119) 2270,00 грн судового збору.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги рішення набирає законної сили після прийняття судом апеляційної інстанції судового рішення. Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.
Повне рішення складено 29.11.2021
Суддя О.І.Кучеренко