вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, тел. (0532) 61 04 21
E-mail: inbox@pl.arbitr.gov.ua, https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/
Код ЄДРПОУ 03500004
16.11.2021 Справа № 917/1062/21
Господарський суд Полтавської області у складі судді Безрук Т. М., за участю секретаря судового засідання Сілаєвої О. Ф., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовною заявою Виконуючого обов'язки керівника Диканської окружної прокуратури Полтавської області
в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:
Північно-східного офісу Держаудитслужби
Диканської селищної ради
до Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради
Товариства з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром”
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 167 073,37 грн
за участю представників
від прокуратури: Красницька Т. М.;
від позивача (Північно-східного офісу Держаудитслужби): Корецька М. О.;
від інших учасників справи - не з'явилися
встановив:
До Господарського суду Полтавської області звернувся з позовом Виконуючий обов'язки керівника Диканської окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Північно-східного офісу Держаудитслужби, Диканської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром”, Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради 1) про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 01.03.2021 до договору на постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021, 2) про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 01.03.2021 до договору на постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021, 3) про стягнення 167 073,37 грн безпідставно сплачених грошових коштів за додатковими угодами № 1 та № 2 від 01.03.2021.
Позовну заяву обґрунтовано тим, що після укладення договору сторони підписали додаткові угоди, якими безпідставно збільшили ціни на природний газ; ці додаткові угоди укладені з порушенням законодавства та мають бути визнані недійсними; вказане призвело до безпідставної сплати бюджетних коштів Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром”.
Позивач - Диканська сільська рада - у письмових поясненнях (вхід. № 8507 від 02.08.2021) повідомила, що позовні вимоги прокурора підтримує повністю (т. 1, а.с. 183).
Позивач - Північно-східний офіс Держаудитслужби - у письмових поясненнях (вхід. № 8789 від 10.08.2021; (т.1, а.с.185-190) позовні вимоги прокурора підтримав в повному обсязі та зазначив наступне:
- відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 15.04.2021 № 168 "Про початок моніторингу закупівель" здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-01-19-005326-а (замовник: Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради;
- за результатами моніторингу вказаної закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради № UA-2021-01-19-005326-а, який затверджено 07.05.2021 та оприлюднено в електронній системі закупівель 07.05.2021;
- в ході проведення моніторингу закупівлі Управлінням виявлено, що додаткові угоди від 01.03.2021 № 1 та № 2 до договору постачання природного газу укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пп. 2 і 8 п. 11.6 договору постачання природного газу.
Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” - у відзиві (вхід. № 8866 від 12.08.2021; т. 1, а.с. 224-229) проти позову заперечує повністю, посилаючись на те, що:
- чинним законодавством не встановлена необхідність надавати документальне підтвердження коливання ціни шляхом надання одного документу, в якому буде зафіксована зміна ціни від одного показника до іншого;
- відповідач не погоджується із твердженням позивача щодо відсутності у наданих відповідачем цінових довідках динаміки ціни, аналізу вартості цін на конкретну дату та належного обгрунтування;
- чинним законодавством не передбачено: вичерпний перелік органів, установ чи організацій, уповноважених надавати інформацію про рівень цін, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку; яким чином повинна бути викладена інформація про коливання цін; необхідність зазначення в документальному підтвердженні зміни ціни на ринку таких даних як динаміка ціни, аналіз вартості цін на конкретну дату; заборони укладення додаткових угод при частих та/або значних коливаннях ціни;
- підписання сторонами договору актів прийому-передачі та здійснення відповідних оплат з боку відповідача-1 свідчить про те, що будь-яких претензій одна до одної сторони не мали, в тому числі щодо вартості та обсягів поставленого газу.
Позивач - Північно-східний офіс Держаудитслужби - у відповіді на відзив (вхід. № 9181 від 20.08.2021; т.1, а.с.240-243) вказав, що:
- довідка Харківської торгово-промислової палати № 642/21 від 15.03.2021, яку надано ТОВ "Трансгазпром" на підтвердження коливання ціни природного газу на ринку з метою укладення додаткової угоди № 2 від 01.03.2021 містить не "середньозважений рівень цін на природний газ", а приведену вартість природного газу на європейському хабі NCG до кордону України;
- довідки Харківської торгово-промислової палати № 580/21 від 05.03.2021 та № 642/21 від 15.03.2021 містять інформацію про ціни на природний газ не у відповідний період часу, а станом на одну дату - 01.03.2021;
- вказані довідки Харківської торгово-промислової палати не містять інформацію про ціни природного газу на ринку станом на дату укладання договору;
- внаслідок укладання додаткових угод № 1 і № 2, ціна за одиницю товару за договором безпідставно збільшена.
Прокурор у відповіді на відзив (вхід. № 9554 від 28.08.2021; т. 2, а.с. 1-4) відхилив заперечення відповідача та зазначив наступне:
- у довідках, на які посилається ТОВ "Трансгазпром" лише зафіксовано ціну газу, яка склалась на ринку на певну дату, вказані документи не містять динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв'язку з чим не містять належного обгрунтування для зміни істотних умов договору;
- прокурор при подачі позову врахував правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17, від 14.06.2018 № 904/8354/16 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” у запереченні (вхід. № 9834 від 02.09.2021; т.2, а.с.16-19) вказав, що:
- ні Законом України "Про публічні закупівлі", ні договором не передбачено жодних настанов щодо змісту та форми документу, яким необхідно підтверджувати коливання ціни на певний товар на ринку, дати його отримання, залежності дати отримання такого документа та дати внесення відповідних змін до договору про закупівлю на його підставі.
- довідки Харківської торгово-промислової палати містять в собі інформацію про середньозважений рівень цін на природний газ, що склався на ринку у відповідний період часу;
- в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" міститься норма, яка надає сторонам можливість вносити зміни в істотні умови договору, зокрема в ціну товару, у випадку зміни (збільшення/зменшення) цін на відповідному ринку задля недопущення виконання укладеного правочину, який буде збитковим для одної зі сторін;
- твердження позивача, що дії постачальника свідчать про умисне зловживання законодавством, є особистою думкою позивача без відповідного підґрунтя та доказів;
- позивач погоджується з тим фактом, що ціни в подальшому були все ж таки приведені сторонами договору до рівня ринкових.
Відповідач - Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради відзив на позов не надав.
Відповідач - Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради подав заяву про розгляд справи без участі його представника (вхід. № 10489 від 20.09.2021; т. 2 а.с. 30). Ця заява задоволена судом.
У цій справі були вчинені такі процесуальні дії.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2021 цей позов був переданий на розгляд судді Безрук Т. М. (т. 1, а.с. 152).
Ухвалою від 07.07.2021 суд залишив позовну заяву без руху та встановив строк для усунення недоліків (т.1, а.с.157-159). Прокурор у встановлений судом строк виправив вказані недоліки (т.1, а.с.165-173).
Ухвалою від 21.07.2021 суд відкрив провадження у справі № 917/1062/21 за цим позовом, призначив справу до розгляду у порядку загального позовного провадження в підготовче засідання та встановив сторонам строки подання заяв по суті справи (т. 1, а.с. 175-176).
Ухвалою від 21.09.2021 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження на 30 днів для належної підготовки справи для розгляду по суті (т. 2, а.с. 47-48).
Ухвалою від 26.10.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті (т. 2, а.с. 70-72).
Про час і місце розгляду справи по суті всі учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями від 28.10.2021 (т. 2, а.с. 73-77).
Під час розгляду справи по суті суд заслухав пояснення сторін та дослідив всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
В судовому засіданні 16.11.2021 суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення згідно з ч. 6 ст. 233, ст. 240 ГПК України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши всі наявні у справі докази та письмові пояснення, суд встановив таке.
Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України “Про Конституційний Суд України” є обов'язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття “інтереси держави” є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.
Згідно зі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб'єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п. 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.
Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.
Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Харківській та Сумських областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
Таким чином, Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Полтавської області, у зв'язку з чим прокуратурою неодноразово в листах (від 02.04.2021 № 51-332вих21, від 26.05.2021 № 51-1253вих 21), скерованих на його адресу, наголошено на необхідність вжиття заходів щодо повернення надміру сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення з позовом до суду.
Водночас Держаудитслужбою, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в т.ч. шляхом звернення до суду, про що повідомлено у листі № 51-1253 вих 21 від 26.05.2021.
Відповідно до п. 1 Положення про відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради (далі - Положення), затвердженого рішенням № 17 першої сесії восьмого скликання Диканської селищної ради від 26.11.2020, Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради є виконавчим органом Диканської селищної ради утвореним відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а також є підзвітним та підконтрольним селищній раді, підпорядкованим її виконавчому комітету та Диканському селищному голові.
Згідно п. 12 Положення, Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради утримується за рахунок коштів селищного бюджету, відповідно до затвердженого в установленому порядку кошторису.
З урахуванням викладеного, на необхідності вжиття заходів реагування Диканській селищній раді, як уповноваженому органу, наголошено прокурором у листі №51-1254вих 21 від 26.05.2021. Однак, станом на час звернення з позовом прокурора до суду, питання визнання недійсними незаконних додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів залишається не вирішеним. А у відповіді на лист № 51-1254 вих21 від 26.05.2021 Диканська селищна рада зазначила, що із позовною заявою з даного питання до суду не зверталася, та прохає звернутися до суду з позовною заявою про визнання додаткових угод № 1, № 2 укладених 01.03.2021 до договору постачання природного газу з ТОВ «Трансгазпром» від 28.02.2021 недійсними та застосувати наслідки недійсності угод.
Таким чином, установлено бездіяльність органів, уповноважених у спірних відносинах, що в свою чергу є підставою звернення прокурора до суду.
З метою захисту інтересів держави прокуратурою опрацьовано дані, розміщені на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) та встановлені порушення Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради Полтавського району Полтавської області (далі - Відділ освіти, замовник) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод № 1 та № 2 від 01.03.2021 до договору закупівлі.
Під час опрацювання інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено, що Відділом освіти проведено відкриті торги щодо закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо в обсягах 600 000 куб. м. з очікуваною вартістю 4 320 000,00 грн (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2021-01-19-005326-a; т. 1, а.с. 36-37)
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб- сайті «Prozorro - публічні закупівлі» за № UA-2021-01-19-005326-a (т. 1, а.с. 29-30, 38-45).
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:
- ТОВ «Трансгазпром» з пропозицією 3 888 000,00 UAH з ПДВ;
- ТОВ «Кастум» з пропозицією 4 320 000,00 UAH з ПДВ;
- ТОВ «Екотехноінвест» з пропозицією 4 292 978,40 UAH з ПДВ;
- ТОВ «Укргазресурс» з пропозицією 4 296 000,00 UAH з ПДВ (протокол розкриття тендерних пропозицій за № UA-2021-01-19-005326-a; т. 1, а.с. 31-32).
Під час оцінки тендерних пропозицій, яка проводилася автоматично електронною системою закупівель на основі методики оцінки, зазначеної в тендерній документації шляхом застосування процедури електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ «Трансгазпром». За результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено вказаного учасника (звіт про результати проведення процедури закупівлі № UA-2021-01-19-005326-a; т. 1, а.с. 33-35).
28.02.2021 між Відділом освіти та ТОВ «Трансгапром» укладено договір № 65-gas-2021 постачання природного газу (далі - договір; т. 1, а.с. 46-54).
Предметом даного договору є природний газ (код за ДК 021:2015-09120000-6) обсягом 600 000 куб. м. з поквартальним визначенням обсягів поставки (розділ І договору).
Згідно розділу ХІІ договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (у разі їх використання) сторін і діє в частині постачання газу до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Відповідно до п. 11.7 договору дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому Договорі, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено споживачем в установленому порядку.
Згідно п. 3.2 договору ціна за 1000 куб. м. природного газу становить 5400,00 грн, крім того ПДВ 1080,00 грн, всього з ПДВ 6480,00 грн.
Відповідно до п. 3.6 договору загальна сума договору на день його укладення становить 3 888 000,00 грн.
Надругий день після укладення вказаного договору, сторони уклали дві додаткові угоди, якими збільшили вартість за одиницю товару та зменшили обсяги постачання газу.
Так, 01.03.2021 укладено додаткові угоди:
- № 1, якою збільшено ціну за 1000 куб. м. природного газу, встановивши її у розмірі 7127,35 грн, та зменшено річний плановий обсяг постачання газу з 600 тис. куб. м до 545,50429 тис. куб. м (т. 1, а.с. 56-57);
- № 2, якою збільшено ціну за 1000 куб. м. природного газу, встановивши її у розмірі 7839,37 грн, та зменшено річний плановий обсяг постачання газу з 545,50429 тис. куб. м до 495,95822 тис. куб. м (т. 1, а.с. 60-61).
Також 01.03.2021 укладено додаткову угоду № 3, відповідно до якої внесено зміни до пункту 1.2 договору, яким змінено річний плановий обсяг постачання газу з 600 000 куб. м. на 170 515 куб. м., та до п. 3.6 договору, яким загальну суму договору з 3 888 000,00 грн, змінено на 1 336 837,06 грн.
Таким чином ціна товару після укладення додаткових угод № 1 та № 2, фактично за один день, збільшилась на 21 %.
У зв'язку зі встановленими обставинами Диканською окружною прокуратурою на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області направлено лист № 51-332 вих-21 від 02.04.2021, яким ініційовано проведення моніторингу вказаної процедури закупівлі (т. 1, а.с. 69-70).
Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області прийнято наказ № 168 від 15.04.2021 про початок моніторингу закупівель (т. 1, а.с. 73).
07.05.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-19-005326-a (т. 1, а.с. 76-80), в якому установлено, що:
- замовник керуючись пунктом 3.3 договору та пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» уклав з ТОВ «Трансгазпром» додаткові угоди до договору про збільшення ціни за одиницю товару від 01.03.2021 № 1, № 2 і № 3;
-з метою з'ясування наявності ознак порушень Управлінням направлявся запит до замовника, що передувало початку моніторингу. Відповідно до наданої замовником відповіді та копій документів на запит Управління, встановлено що додаткову угоду № 1 укладено сторонами на підставі листа ТОВ «Трансгазпром» від 02.03.2021 № 85/15-1 та цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 05.03.2021 № 580/21 про середньозважені ціни на природний газ;
-довідка Харківської торгово-промислової палати від 05.03.2021 № 580/21 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (28.02.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (01.03.2021), а містить інформацію про рівень середньозважених цін на природний газ ресурсу березня 2021 року станом на 01.03.2021 за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська універсальна біржа»;
-укладання додаткової угоди № 1 суперечить умовам укладеного договору, а саме підпунктам 2 та 8 пункту 11.6 договору;
- лист від 02.03.2021 № 85/15-1, яким постачальник направив довідку Харківської торгово-промислової палати від 05.03.2021 № 580/21, передує даті видачі вказаної довідки Харківської торгово-промислової палати;
- додатковою угодою № 2 встановлено ціну за одиницю товару на рівні 7839,37 грн. (з ПДВ) за 1000 куб. м, річний плановий обсяг постачання газу 495,95822 тис. куб.м та визначено, що загальна сума договору складає 3 888 000,00 грн. (з ПДВ);
- додаткову угоду № 2 укладено сторонами на підставі листа ТОВ «Трансгазпром» від 03.03.2021 № 86/15-1 та цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 15.03.2021 № 642/21 про приведену вартість природного газу (т. 1, а.с. 62);
- довідка Харківської торгово-промислової палати від 15.03.2021 № 642/21 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання додаткової угоди № 1 (01.03.2021) до дати укладання додаткової угоди № 2 (01.03.2021), а зазначає приведену вартість природного газу на європейському хабі NCG до кордону України станом на 01.03.2021;
-укладання додаткової угоди № 2 суперечить умовам укладеного договору, а саме: підпунктам 2 та 8 пункту 11.6 договору;
- лист від 03.03.2021 № 86/15-1, яким постачальник направив довідку Харківської торгово-промислової палати від 15.03.2021 № 642/21 передує даті вказаної довідки Харківської торгово-промислової палати;
-додаткова угода від 01.03.2021 № 1 та додаткова угода від 01.03.2021 № 2 укладені з порушенням пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону та підпунктів 2 та 8 пункту 11.6 укладеного договору;
-сторони, в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, при укладенні додаткових угод до договору за відсутності коливання ціни такого товару на ринку, змінили ціну за одиницю товару, чим збільшили його вартість більше ніж на 10 відсотків.
З урахуванням викладеного, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткових угод до договору встановлено порушення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону та підпунктів 2 та 8 пункту 11.6 укладеного договору.
07.05.2021 на сайті «Prozorro» опубліковано висновок про наявність порушень у діях сторін процедури закупівлі, яким зобов'язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
У подальшому Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради було направлено листа до товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» з проханням розірвати Договір № 65-GAS-2021 постачання природного газу від 28.02.2021, а у випадку незгоди на розірвання договору підписати додаткову угоду до договору на зменшення ціни на природний газ за 1000 куб.м. (лист № 356/01-24 від 14.05.2021; т. 1, а.с. 81-82).
За результатами розгляду листа ТОВ «Трансгазпром» відмовилося від розірвання договору (т. 1, а.с. 83-84), натомість направило Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту додаткову угоду № 4 до договору від 17.05.2021, яку останній підписав (т. 1, а.с. 85-86).
Вказаною додатковою ухвалою сторонами внесено зміни до договору, а саме зменшено ціну на природний газ за 1000 куб.м. до 6 480,00 грн, дію цієї ціни розповсюджено на обсяги постачання природного газу з 17.05.2021 по 31.12.2021, а також зменшено річний обсяг постачання газу до 170,515 тис. куб.м.
Згідно п. 6 додаткової угоди № 4 від 17.05.2021 дана угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами та її скріплення печатками сторін і є невід'ємною частиною Договору.
На виконання умов договору у березні 2021 року ТОВ "Трансгазпром" передав у власність Відділу освіти 97212 куб.м. природного газу на суму 762 081,04 грн по акту прийому-передачі природного газу за березень 2021 року № 267 від 26.04.2021 (т. 1, а.с. 92).
За цей товар Відділ освіти сплатив на користь ТОВ "Трансгазпром" 762 081,04 грн, в тому числі: 21 495,97 грн за платіжним дорученням № 1111 від 28.04.2021, 188 657,37 грн за платіжним дорученням № 1109 від 28.04.2021, 114 174,44 грн за платіжним дорученням № 1110 від 28.04.2021, 23 916,79 грн за платіжним дорученням № 1112 від 28.04.2021 та 413 836,47 грн за платіжним дорученням № 1108 від 28.04.2021 (т. 1, а.с. 94-96). У вказаних платіжних дорученнях у призначенні платежу вказано - за природний газ за березень 2021 року, акт № 267 від 26.04.2021.
У квітні 2021 року ТОВ "Трансгазпром" передав у власність Відділу освіти 25 693 куб.м. природного газу на суму 201 416,99 грн по акту прийому-передачі природного газу за квітень 2021 року № 369 від 17.05.2021 (т. 1, а.с. 93).
За цей товар Відділ освіти сплатив ТОВ "Трансгазпром" 201 416,99 грн, в тому числі: 75 841,56 грн за платіжним дорученням № 1342 від 18.05.2021, 95 296,82 грн за платіжним дорученням № 1343 від 18.05.2021, 3855,80 грн за платіжним дорученням № 1344 від 18.05.2021, 20 479,84 грн за платіжним дорученням № 1326 від 18.05.2021 та 5942,97 грн за платіжним дорученням № 1346 від 18.05.2021 (т. 1, а.с. 97-99). У вказаних платіжних дорученнях у призначенні платежу вказано - за природний газ за квітень 2021 року, акт № 369 від 17.05.2021.
Як стверджує прокурор, Відділ освіти та Товариство з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” при укладенні додаткових угод № 1 від 01.03.2021 та № 2 від 01.03.2021 до договору на постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021 не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору. Кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди необхідно визнати недійсними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню на користь позивача.
Щодо повноважень прокурора на представництво інтересів держави в суді суд зазначає наступне.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 в подібних правовідносинах.
Судом встановлено, що Диканська окружна прокуратура Полтавської області зверталася до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області з листом № 51-1253вих21 від 26.05.2021 та до Диканського селищного голови з листом № 51-1254вих21 від 26.05.2021 з проханням проінформувати прокуратуру про вжиття ними заходів представництва шляхом самостійного звернення до суду із позовом для захисту інтересів держави (т. 1, а.с. 101-106, 138-143).
Листом № 1878/02-1-24 від 04.06.2021 Виконавчий комітет Диканської селищної ради просив прокуратуру вжити заходів щодо відновлення порушених прав і інтересів Відділу освіти та звернутися до суду з відповідним позовом (т. 1, а.с. 107)
Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області листом № 201631-17/2550-2021 від 17.06.2021 повідомило прокуратуру про його позицію стосовно представництва в суді, яка полягає в тому, що право органу державного фінансового контролю на звернення до суду із позовами про визнання недійсними результатів закупівлі, визнання недійсними укладених договорів та застосування наслідків недійсності правочину за результатами проведення моніторингу закупівлі законодавством не передбачено (т. 1, а.с. 144-147).
Таким чином, прокурором дотримано передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок. Оскільки компетентні органи протягом розумного строку після отримання повідомлень прокуратури самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження їхньої бездіяльності.
При вирішенні спору господарський суд зазначає наступне.
В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
У цій справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону).
Відповідно до частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв'язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб'єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Пунктом 11.6 договору постачання природного газу встановлено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та строку виконання зобов'язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до змін таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
У разі настання обставин, передбачених пп. 2 п. 11.6 договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, сторона, яка ініціює укладення відповідної додаткової угоди, надає іншій стороні своє обґрунтування та документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку, що видане органом, який уповноважений здійснювати моніторинг цін на товари та визначати зміни ціни таких товарів на ринку, а також має право надавати відповідну інформацію іншим органам, підприємствам, установам, організаціям на їх запити. При цьому для порівняння цін документ (документи) про підтвердження коливання ціни товару на ринку обов'язково повинен (повинні) містити ринкову ціну на. товар на дату укладення договору (чи дату внесення попередніх змін до нього) та ринкову ціну на товар, яка склалася в результаті її коливання. Підтвердженням коливання ціни товару може бути інформація про ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів, які склалися на відповідний розрахунковий період та оприлюднені на офіційному веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа».
Зміна ціни за одиницю товару без попереднього постачання товару не допускається.
Таким чином, відповідачі повинні довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).
Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Необхідність укладення додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем - ТОВ "Трансгазпром" збільшенням ціни товару (природного газу).
Відповідно до додаткової угоди № 1 від 01.03.2021 ціну природного газу збільшено з 6480,00 грн до 7127,35 грн, а додатковою угодою № 2 від 01.03.2021 ціну газу збільшено до 7839,37 грн. Таким чином, за один день (обидві додаткові угоди укладено в один день 01.03.2021) ціну газу збільшено майже на 21 % від початкової ціни, та відповідно, зменшено кількість природного газу, за рахунок чого дотримано загальну ціну договору постачання природного газу.
Згідно листів ТОВ "Трансгазпром" від 02.03.2021 № 85/15-1 (т. 1, а.с. 55) та від 03.03.2021 № 86/15-1 (т. 1, а.с. 59) підставою збільшення ціни на природний газ згідно укладених додаткових угод є цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, зокрема:
- для укладення додаткової угоди № 1 від 01.03.2021 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 05.03.2021 (т. 1, а.с. 58), в якій вказано, що середньозважена ціна природного газу станом на 01.03.2021 становить 7634,24 грн за 1000 куб.м - по усіх умовах оплати; 7821,86 грн за 1000 куб.м - при передоплаті; 7626,50 грн за 1000 куб.м - при післяплаті. Також вказано, що середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ "Українська енергетична біржа" угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу;
- для укладення додаткової угоди № 2 від 01.03.2021 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 15.03.2021 (т. 1, а.с. 62), в якій вказано, що згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", приведена вартість природного газу на європейському хабі NCG (газорозподільчий центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 01.03.2021, вартість 1000 куб.м природного газу становить 8480,38 грн.
Суд зазначає, що вказані довідки Харківської торгово-промислової палати ґрунтуються на різних видах визначення ціни на газ. Так, згідно довідки від 05.03.2021 ціна визначалася за середньозваженою ціною природного газу шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ "Українська енергетична біржа" угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу. А у довідці від 15.03.2021 - згідно вартості природного газу на європейському хабі NCG.
Обидві ці довідки стосуються ціни на газ станом на 01.03.2021 (тобто, на наступний день після укладення договору).
Суд погоджується із твердженнями прокурора та Північно-східного офісу Держаудитслужби стосовно того, що довідка Харківської торгово-промислової палати від 05.03.2021 № 580/21 не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (28.02.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (01.03.2021). У цій довідці не вказано даних щодо ціни природного газу на дату укладення договору між сторонами.
Крім цього, лист від 02.03.2021 № 85/15-1, яким постачальник направив довідку Харківської торгово-промислової палати від 05.03.2021 № 580/21, передує даті видачі вказаної довідки Харківської торгово-промислової палати.
Так само довідка Харківської торгово-промислової палати від 15.03.2021 № 642/21 не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання додаткової угоди № 1 (01.03.2021) до дати укладання додаткової угоди № 2 (01.03.2021). У цій довідці не вказано даних щодо ціни природного газу на дату укладення договору між сторонами.
Лист постачальника від 02.03.2021 № 85/15-1, яким він направив довідку Харківської торгово-промислової палати від 15.03.2021 № 642/21, також передує даті видачі вказаної довідки Харківської торгово-промислової палати.
Відповідач ТОВ "Трансгазпром" не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни природного газу на дату укладення договору, що нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни.
Отже, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв'язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.
Суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Враховуючи вищенаведене, господарський суд дійшов висновку, що при укладенні Відділом освіти та Товариством з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” додаткових угод № 1 від 01.03.2021 та № 2 від 01.03.2021 до договору на постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови Договору, кожного разу при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У той же час, ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.
Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності) згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.
Враховуючи те, що додаткові угоди № 1 від 01.03.2021, № 2 від 01.03.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.
Отже, позов прокурора в цій частині задовольняється судом.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі визнання недійсним зобов'язання з інших підстав, відповідно до положень ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України, кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане за зобов'язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов'язання не передбачені законом.
За змістом ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна та не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Зобов'язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження майна за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України).
Об'єктивними умовами виникнення зобов'язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави є: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) завдання шкоди у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для зазначеної зміни майнового стану цих осіб.
Відповідно до статті 1212 ЦК України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.
Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов'язанні підлягає поверненню іншій стороні на цій підставі тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.
Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК України можна застосувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Вказана правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 906/456/19.
Судом встановлено, що Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради за березень-квітень 2021 року спожито газу в кількості 122,905 тис. м. куб., що підтверджено актами прийому-передачі природного газу № 267 від 26.04.2021 та № 369 від 17.05.2021. За вказаний обсяг природного газу Відділ освіти сплатив на користь ТОВ «Трансгазпром»» 963 498,03 грн.
У той же час, відповідно до ціни, встановленої у договорі на постачання природного газу за постачання аналогічної кількості товару за березень-квітень 2021 року необхідно було сплатити 796 424,40 грн (122,905 тис. куб. м. х 6480,00 грн = 796 424,40 грн).
Отже, сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод, складає 167 073,37 грн (963 498,03 грн - 796 424,40 грн = 167 073,37 грн).
Враховуючи те, що додаткові угоди № 1 та № 2 від 01.03.2021, на підставі яких Відділ освіти перераховував кошти за природний газ по завищених цінах, визнані судом недійсними, у даному випадку існують підстави для застосування положень ст. 1212 ЦК України.
Відповідно до п. 1 Положення про відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради (далі - Положення), затвердженого рішенням № 17 першої сесії восьмого скликання Диканської селищної ради від 26.11.2020, Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради є виконавчим органом Диканської селищної ради утвореним відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а також є підзвітним та підконтрольним селищній раді, підпорядкованим її виконавчому комітету та Диканському селищному голові.
Згідно п. 12 Положення, Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради утримується за рахунок коштів селищного бюджету, відповідно до затвердженого в установленому порядку кошторису.
Таким чином, позовні вимоги прокурора щодо стягнення з ТОВ "Трансгазпром" на розрахункові рахунки Диканської селищної ради грошових коштів у сумі 167 073,37 грн. є обґрунтованими та підтвердженими належними і достатніми доказами, а отже задовольняються судом у повному обсязі.
Прокурор у позові прохає також покласти на відповідачів судові витрати, понесені ним у цій справі.
Суд встановив, що при подачі позову Полтавська обласна прокуратура сплатила 7046,10 грн судового збору за платіжним дорученням № 1644 від 09.07.2021 (т. 1, а.с. 172). Факт надходження судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України підтверджено випискою від 14.07.2021 (т. 1, а.с. 174).
Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідачів порівну, тобто по 3523,05 грн на кожного.
Керуючись ст.ст. 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
вирішив:
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 01.03.2021 до договору на постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021, укладену між Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром”.
3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 01.03.2021 до договору на постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021, укладену між Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” .
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” (вул. Звіринецька, буд. 63, м. Київ, 01014; ідентифікаційний код 41334204) на користь Диканської селищної ради (вул. Незалежності, буд.133, смт. Диканька, Полтавський район, Полтавська область, 38500; ідентифікаційний код 21046503) кошти в сумі 167 073 грн 37 коп.
5. Стягнути з Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Диканської селищної ради (вул. Незалежності, буд. 117, смт. Диканька, Диканський район, Полтавська область, 38500; ідентифікаційний 44127746) на користь Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд.7, м. Полтава, Полтавська область, 36000; ідентифікаційний код 02910060) 3523 грн 05 коп. - відшкодування витрат зі сплати судового збору.
6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Трансгазпром” (вул. Звіринецька, буд. 63, м. Київ, 01014; ідентифікаційний 41334204) на користь Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд.7, м. Полтава, Полтавська область, 36000; ідентифікаційний код 02910060) 3523 грн 05 коп. - відшкодування витрат зі сплати судового збору.
Видати накази з набранням цим рішенням законної сили.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Полтавської області.
Дата складення повного судового рішення: 22.11.2021.
Суддя Т. М. Безрук