П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
10 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5679/21
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря - Вознюк Ю.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-
Короткий зміст позовних вимог.
08.04.2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення №1 від 21 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене Десятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно позивача;
визнати прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла 3 етап атестації, передбачений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року;
зобов'язати Одеську обласну прокуратуру призначити її на посаду прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, або іншої прокуратури з дислокацією у м. Одесі (за її згодою).
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з оскаржуваного рішення та протоколів комісії не вбачається порушень нею правил професійної етики та доброчесності, а лише вказується на сумніви у рівні її професійної компетентності.
В свою чергу, під час проведення співбесіди нею було надано правильні відповіді на більшість запитань, що не може свідчити про низький рівень її компетенції. Також позивач вказує, що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування відповідачем уже було встановлено відповідність її рівня знань кваліфікаційним вимогам.
Крім того вказує на відсутність належного обґрунтування та мотивування оскаржуваного рішення.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення є достатньо зрозумілим, містить належне вмотивування, в ньому наведені питання, які були задані позивачці в ході співбесіди та відповіді позивачки на вказані запитання.
За висновком суду першої інстанції, зібрані у справі докази та з'ясовані в ході розгляду справи обставини повною мірою підтверджують, що позивач не відповідає вимогам професійної етики, тому оскаржуване рішення прийнято правомірно, а відтак підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт навела доводи, ідентичні заявленим у позовній заяві.
Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали письмові відзиви на апеляційну скаргу, у яких просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Десята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) своїм правом на подання відзиву не скористалась.
Фактичні обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з жовтня 2012 року, на час розгляду справи займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області, та з 01.02.2021 року знаходиться у відпустці без збереження заробітної плати, наданій їй як матері, дитина якої потребує домашнього догляду.
На виконання наказу Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок походження прокурорами атестації, та наказу офісу Генерального прокурора №542 від 17 листопада 2020 року «Про створення десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів, місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким створено відповідну кадрову комісію, ОСОБА_1 подано заяву на проходження атестації та успішно пройдено два етапи атестації:
1. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, за результатом якого набрано 77 балів.
2. Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатом якого набрано 102 бали.
У зв'язку з успішним проходженням двох попередніх етапів тестування ОСОБА_1 була допущена до третього етапу атестації - співбесіди, яку було призначено на 11.12.2020 року.
Відповідно до Протоколу засідання Десятої кадрової комісії №7 від 11.12.2020 року ОСОБА_2 виконала практичне завдання та надавала відповіді на задані комісією питання, однак за наявності сумнівів у членів комісії для прийняття рішення та відсутності одного з її членів проведення співбесіди продовжено 21.12.2020 року (т.1 а.с. 21).
Під час співбесіді 21 грудня 2020 року кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що підтверджено протоколом №13 засідання Десятої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року. Голосували «за» - 4 голоси, «проти» - 2 (т.1 а. с. 23-24).
Рішенням Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 21 грудня 2020 року (яке є додатком №2 до Протоколу №13 від 21.12.2020 року) прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла атестацію (т.1 а.с. 153-157).
Підставою для прийняття вказаного рішення стали з'ясовані під час співбесіди обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.
Законність рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є предметом спору у справі, що розглядається.
Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, з огляду на таке.
Гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом України від 14 жовтня 2014 року «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX закріплено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За приписами пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Згідно з п. 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку №221 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
За приписами пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов'язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, а відтак, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто, чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, судова колегія вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Надаючи правову оцінку законності оскаржуваного рішення кадрової комісії судова колегія зазначає наступне.
Як вже зазначалось вище, в ході розгляду даної справи судом встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшла 1 та 2 етап атестації та була допущена до проходження 3 етапу (співбесіди), яку було призначено на 11.12.2020 року.
Матеріали справи свідчать, що 11.12.2020 року ОСОБА_1 виконала практичне завдання та надала пояснення членам комісії по суті заданих питань.
З протоколу засідання Десятої кадрової комісії №7 від 11.12.2020 року вбачається, що, враховуючи наявність сумнівів у членів комісії для прийняття остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що виникли після обговорення результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, рівня професійної компетентності, а також приймаючи до уваги відсутність на засіданні одного з членів комісії, голос якого може мати вирішальне значення, комісія вирішила продовжити проведення співбесіди з ОСОБА_1 21.12.2020. (т.1 а.с.21).
Як свідчать матеріали справи, 21.12.2020 року ОСОБА_1 з'явилась для продовження співбесіди, в ході якої повторно виконала нове практичне завдання та знову надавала пояснення членам комісії по суті заданих питань, тобто фактично співбесіду з позивачкою було розпочато знову.
Колегією суддів встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали результати саме повторної співбесіди та повторного виконання позивачем практичного завдання.
В свою чергу, судова колегія зазначає, що приписи п.7 розділу І Порядку №221 встановлюють заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а відтак, повторне виконання ОСОБА_1 21.12.2020 року практичного завдання ставить під сумнів дотримання процедури атестації на даному етапі.
Крім того, ретельно дослідивши зміст оскаржуваного Рішення кадрової комісії, судова колегія встановила, що під час проведення співбесіди ОСОБА_1 , яка працює в органах прокуратури з жовтня 2012 року та основним напрямком її професійної діяльності є здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а також перевірка правильності внесення відомостей до ЄРДР, задавались питання щодо моменту набуття особою процесуального статусу підозрюваного; щодо функцій прокуратури, передбачених Конституцією України; щодо розкриття змісту поняття незалежності як засади організації та діяльності прокурора; щодо засад діяльності прокуратур; щодо відображення презумпції невинуватості, на які остання надавала неповну відповідь або не відповідала взагалі.
Також в рішенні кадрової комісії вказано, що ОСОБА_1 не надала повної та вірної відповіді на питання практичного завдання.
На підтвердження доводів щодо неповного виконання позивачкою практичного завдання відповідачем до суду надано текст практичного завдання №6 та варіант його розв'язання, а також відповідь ОСОБА_1 (т.2 а.с. 11-14).
Між тим, в оскаржуваному Рішенні кадрової комісії міститься посилання на неправильне виконання ОСОБА_1 практичного завдання №1, яке в матеріалах справи відсутнє.
Водночас, представник відповідачів під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції пояснив, що практичне завдання №1 ОСОБА_1 виконала в повному обсязі.
На переконання судової колегії, рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, повинно містити не просто мотиваційну частину, вона має бути обґрунтована з посиланням на конкретні документи, які повинні містити перевірену інформацію щодо порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Оскільки ОСОБА_1 під час проходження співбесіди протиправно була примушена виконувати повторно практичне завдання, яке, в свою чергу, стало підставою, в тому числі, для висновку про неуспішне проходження атестації, в той час, як перше практичне завдання виконано останньою без зауважень, висновки кадрової комісії про не надання позивачем повної відповіді на практичне завдання, на думку судової колегії, є необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами.
Що стосується доводів відповідача про надання ОСОБА_1 не повної відповіді на запитання, судова колегія з'ясувала, що вони ґрунтуються виключно на цитуванні нормативної бази та співставлення її з відповіддю ОСОБА_1 .
Тобто до позивача було застосовано вимогу не отримати відповідь по суті поставленого питання, а доволі точно процитувати з пам'яті норми законодавства, що не відповідає самій суті атестації.
В свою чергу, оцінюючи надані позивачем відповіді, судова колегія не може погодитьсь з висновком Десятої кадрової комісії, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, оскільки позивачем були надані відповіді на більшість запитань, не надано відповіді лише на одне запитання (т. 1 а.с. 27-30).
Крім того, Рішення №1 Десятої кадрової комісії взагалі не містить переліку питань, на які позивач надала правильні відповіді, що розцінюється колегією суддів як упереджене висвітлення обставин, спрямоване на формування необхідного в даному випадку негативного висновку.
Надаючи оцінку відповідності позивача критерію професійної етики під означеним кутом, відповідач не вказав, яким саме положенням Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів не відповідає позивач, або які конкретні його приписи ним порушено. Отже, висновок сформульовано без чіткої вказівки на норми права, що вказує на незрозумілість та неясність рішення.
Окремо судова колегія звертає увагу та враховує ту обставину, що позивачем успішно пройдено І етап атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, нею набрано 77 балів, що свідчить, про наявність у позивача необхідного рівня знань.
До того ж під час співбесіди у членів комісії не виникло жодних питань до етики та доброчесності ОСОБА_1 .
Судова колегія наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об'єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов'язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.
Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
За встановлених обставин, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів та не доведено низького кваліфікаційного рівня позивача. Окремо комісією не встановлено порушень позивачем вимог етики та доброчесності. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, належних мотивів у поєднанні з доказами, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.
Суд першої інстанції вірно встановив відповідні обставини, проте надав їм не правильну оцінку, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції у вказаній частині.
Стосовно вимог визнати прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла 3 етап атестації, передбачений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, судова колегія зазначає, що ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження певного етапу атестації за наслідками співбесіди є дискреційним повноваженням кадрової комісії, тому вказана вимога не може бути задоволеною.
Стосовно зобов'язання призначити позивача на посаду, судова колегія зазначає, що відповідні вимоги заявлені передчасно, оскільки призначенню на посади в новостворені прокуратури підлягають виключно прокурори, які успішно пройшли атестації. Крім того, призначення на посади також є дискрецією відповідача.
Відповідно до ст.242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З урахуванням викладеного в сукупності, відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року - скасувати.
Прийняти нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати рішення №1 від 21 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене Десятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно ОСОБА_1 .
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст складено 19.11.2021 року
Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.