15.11.2021
Справа № 331/8307/17
Провадження № 1-кп/331/55/2021
15 листопада 2021 року Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжя у залі суду кримінальне провадження № 12017080000000266 від 14.07.2017 року з обвинувальним актом у відношенні обвинуваченого
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_4 , 2009 року народження, ОСОБА_5 , 2013 року народження, ОСОБА_6 , 2017 року народження, на сьогодні не працює, на момент вчинення кримінального правопорушення займав посаду заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_3
Відповідно до наказу № 28-о від 23.06.2015 ОСОБА_3 з 01.07.2015 призначено на посаду заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації на підставі заяви останнього.
Відповідно до посадової інструкції від 15.07.2016 до завдань та обов'язків заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації входить:
2.1. здійснення керівництва діяльністю відділу, за відсутності начальника управління виконує обов'язки начальника управління, розподіляє обов'язки між працівниками відділу, очолює та контролює їх роботу;
2.2. забезпечує виконання покладених на відділ завдань щодо організації на відповідній території реалізації державної політики у сфері соціального обслуговування населення у стаціонарних установах, дотриманням ними законодавства про соціальне обслуговування, організаційно-методичне забезпечення дотримання ними законодавства про соціальне обслуговування, організаційно-методичне забезпечення діяльності інтернатних установ системи соціального захисту та відповідних структурними підрозділами соціального захисту населення районних державних адміністрацій та делегованих повноважень органів свого самоврядування законодавства з питань реалізації державної соціальної політики у сфері соціального захисту населення.
2.7. регулює роботу, відділу щодо його ефективної взаємодії з іншими підрозділами, суміжними сферами, науковими організаціями, провідними експертами з питань, що стосуються діяльності відділу.
2.8. організовує, регулює та контролює своєчасний та якісний розгляд працівниками відділу звернень від органів виконавчої влади, громадськихоб'єднань, підприємств, установ та організацій, громадян з напряму діяльностівідділу, а також готує з ними проекти відповідних рішень.
Таким чином, до обов'язків заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації належить вжиття заходів для забезпечення інвалідів та дітей - інвалідів - підопічних та вихованців інтернатних установ системи соціального захисту індивідуальними програмами реабілітації, технічними та іншими засобами реабілітації.
Згідно Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» від 21 березня 1991 року інвалідність як міра втрати здоров'я визначається шляхом експертного обстеження в органах медико-соціальної експертизи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Порядок проведення медико-соціальної експертизи осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, групи інвалідності, умови та критерії її встановлення, визначений Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317.
Відповідно до п.3 Положення про медико-соціальну експертизу, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Згідно з п.4 вказаного Положення, медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії (далі - комісії), з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров'я при Міністерстві охорони здоров'я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров'я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.
Згідно з п.19 вказаного Положення, комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Відповідно до п.1.4 Інструкції про встановлення груп інвалідності затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я від 5 вересня 2011 року № 561, медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, здійснення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб інваліда, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення, функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Відповідно до п.1.12. вказаної Інструкції, датою встановлення інвалідності та ступеня втрати професійної працездатності потерпілому від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання (у відсотках) вважається день надходження до комісії документів, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлене захворюваннями, наслідками травм або вродженими вадами, які спричиняють обмеження нормальної життєдіяльності особи.
Згідно з п.1.14. вказаної Інструкції, комісія проводить огляд тимчасово непрацездатної особи, що звернулася для встановлення інвалідності, протягом семи днів з дня надходження документів на МСЕК. Якщо комісія не прийняла рішення про продовження строку тимчасової непрацездатності, листок непрацездатності закривається датою проведення огляду, але не пізніше дати встановлення особі групи інвалідності.
Відповідно до п.1.15. вказаної Інструкції, якщо строк переогляду особи пропущено з поважних причин, інвалідність поновлюється МСЕК з дня її зупинення,але не більше ніж за три роки.
Відповідно до п.2.5. вказаної Інструкції, повторний огляд інвалідів проводиться згідно з пунктом 22 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року № 1317, а саме: Повторний огляд інвалідів з нестійкими, оборотними змінами та порушеннями функцій організму з метою визначення ефективності реабілітаційних заходів, стану здоров'я і ступеня соціальної адаптації проводиться раз на один-три роки.
Відповідно до статуту КУ «Обласний центр медико-соціальної експертизи» ЗОР, затвердженого Рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 № 26 медико-соціальну експертизу проводять обласні медико-соціальні експертні комісії,спеціалізовані та районні, які входять в структуру Центру.
На підставі п. 3.2. Статуту, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Залежно від ступеня, виду захворювання та групи інвалідності утворюються комісії загального та спеціалізованого профілю.
Відповідно до ст. 26 Закону України «Про реабілітацію інвалідів в Україні» держава забезпечує розробку, виробництво, закупівлю технічних та інших засобів реабілітації, спеціального автотранспорту, виробів медичного призначення для соціальної адаптації, полегшення умов праці і побуту, спілкування інвалідів, дітей-інвалідів, поширює інформацію про таку продукцію. За соціальними критеріями встановлюється необхідність надання інваліду технічних та інших засобів реабілітації. Перелік технічних та інших засобів реабілітації, порядок забезпечення ними інвалідів, дітей-інвалідів та формування відповідного державного замовлення затверджується Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначеної норми Закону України "Про реабілітацію інвалідів в Україні»постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 2006 року № 999 (далі Постанова) затверджено Порядок забезпечення інвалідів автомобілями. Цей Порядоквизначає механізм розподілу, обліку та видачі автомобілів інвалідам, дітям-інвалідам, які мають право на їх отримання і місце проживання яких зареєстровано в Україні в установленому законодавством порядку.
Таким чином за бажанням інвалідів головні управління соціального захисту можуть забезпечувати їх автомобілями, ввезеними в Україну і визнаними в установленому порядку гуманітарною допомогою.
Відповідно до п. 1 Постанови забезпечення автомобілями інвалідів за місцем реєстрації здійснюється Міністерством соціальної політики Автономної Республіки Крим, відповідними структурними підрозділами соціального захисту населення обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій (далі - структурні підрозділи соціального захисту населення) або управліннями виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та м. Севастополі.
Відповідно до п. 3 Постанови підставою для забезпечення інвалідів автомобілями є заява, документи, зазначені у пункті 34 цього Порядку, та висновок обласної, центральної міської у м. Києві та м. Севастополі, республіканської в Автономній Республіці Крим медико-соціальної експертної комісії (далі - відповідно облМСЕК, ЦМСЕК, КрМСЕК) про наявність в інваліда медичних показань для забезпечення автомобілем і наявність або відсутність протипоказань до керування ним залежно від умов забезпечення автомобілем, зазначених у пунктах 29-31 цього Порядку.
Відповідно до п. 4 Постанови рішення про розподіл автомобілів та забезпечення ними інвалідів затверджуються наказами структурних підрозділів соціального захисту населення, а у разі придбання автомобілів за рахунок коштів Фонду соціального страхування - наказами управлінь виконавчої дирекції.
Відповідно до п. 21 Постанови огляд інвалідів з метою встановлення медичних показань для забезпечення автомобілями і протипоказань до керування ними проводиться облМСЕК (ЦМСЕК, КрМСЕК) шляхом вивчення медичних документів лікувально-профілактичного закладу, медико-експертних справ інвалідів. Інваліди з діагнозом, який ускладнює прийняття рішення медико-соціальною експертною комісією, направляються до лікувально-профілактичних закладів або клінік науково-дослідних інститутів МОЗ чи Академії медичних наук для додаткового медичного огляду.
Витяг з акту огляду інваліда облМСЕК (ЦМСЕК, КрМСЕК) надсилається структурним підрозділам соціального захисту населення.
За бажанням інвалідів головні управління соціального захисту можуть забезпечувати їх автомобілями, ввезеними в Україну і визнаними в установленому порядку гуманітарною допомогою, без права продажу, дарування, передачі (в тому числі за довіреністю) іншій особі. Автомобілями, отриманими головними управліннями як гуманітарна допомога, інваліди (за їх бажанням), діти-інваліди (за бажаннямїх законних представників), які перебувають на обліку, забезпечуються безоплатно в порядку черговості.
Автомобіль, отриманий головним управлінням соціального захисту якгуманітарна допомога для конкретного інваліда, який перебуває на обліку, видається безоплатно такому інваліду (за його згодою), дитині-інваліду (за згодою її законного представника) незалежно від черговості на десятирічний строк, визначений з дати видачі, із зняттям з обліку.
Автомобіль, отриманий як гуманітарна допомога для конкретного інваліда, який уже користується автомобілем, отриманим через головне управління соціального захисту згідно з цим Порядком (у тому числі автомобілем, отриманим як гуманітарна допомога), видається такому інваліду за умови повернення головному управлінню соціального захисту автомобіля, яким він користується, у повному комплекті.
Так, в травні 2017 року ОСОБА_9 діючи в інтересах ОСОБА_10 звернувся до Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації, а саме до заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділення забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації - ОСОБА_3 , який розповів йому про діючий механізм та порядок оформлення необхідних документів щодо забезпечення інвалідів автомобілями.
26.07.2017 приблизно о 14 годині ОСОБА_3 знаходячись в приміщенні кафе «Бібліотека» за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Академіка Чабаненка, 34, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошових коштів на загальну суму 2000 доларів США за вирішення питання, щодо отримання акта огляду інваліда облМСЕК для забезпечення автомобілем і протипоказань до керуванням ним, в подальшому визнання його гуманітарною допомогою та безперешкодне постановлення ОСОБА_10 на облік органів соціального захисту населення для подальшого забезпечення автомобілем.
03.08.2017 приблизно о 12 годин 20 хвилин ОСОБА_3 знаходячись біля адміністративної будівлі управління соціальних послуг та соціального забезпечення Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 46, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, підтвердив необхідність передачі йому грошових коштів на загальну суму 2000 доларів США за вирішення питання, щодо отримання акта огляду інваліда облМСЕК для забезпечення автомобілем і протипоказань до керування ним, в подальшому визнання його гуманітарною допомогою та безперешкодне постановлення ОСОБА_10 на облік органів соціального захисту населення для подальшого забезпечення автомобілем.
18.08.2017 приблизно о 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_3 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації, знаходячись в приміщенні службового кабінету управління соціальних послуг та соціального забезпечення Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська,46, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний намір, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 доларів США (відповідно до курсу НБУ складає 51 000 гривень) у якості неправомірної вигоди для себе за надання допомоги у безперешкодному отриманні акту огляду інваліда облМСЕК для забезпечення автомобілем і протипоказань до керування ним, в подальшому визнання його гуманітарною допомогою та безперешкодне постановлення батька ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на облік органів соціального захисту населення для подальшого забезпечення автомобілем.
Обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні свою провину не визнав та пояснив, що він дійсно працював на посаді заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації. Дуже часто в липні та серпні 2017 року по різним питанням до нього приходив ОСОБА_9 . В родині ОСОБА_9 наявне спадкове психологічне захворювання, тому він консультувався з питань, які пов'язані з поміщенням його бабусі до психіатричного диспансеру, а також з приводу комісії, яка допоможе його батьку в оформленні інвалідності та з різних інших питань. Зазначає, що ніякі кошти від ОСОБА_9 він не отримував, вважає що гроші йому підкинули. Наголошує на тому, що грошові кошти він в руки не брав, на його руках не було фарби, якою були помічені гроші, тому що в світі ультрафіолету його руки не світились. Зазначає, що ніяких обіцянок ОСОБА_9 він не давав. Вказує на те, що для отримання акту огляду інваліда облМСЕК щодо батька ОСОБА_9 ні до кого не звертався та взагалі жодним чином не пов'язаний з цим питанням. Лише звернувся до свого керівництва для уточнення запитання з приводу того, хто може допомогти ОСОБА_9 та проконсультувати його з приводу питань, які його хвилюють. Просив врахувати, що ОСОБА_9 перебуває у реєстрі боржників, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, тому є особою, яка могла перебувати під впливом працівників поліції та вчинити щодо нього провокацію на їх прохання. Тому вважав себе невинуватим та просив виправдати.
Не дивлячись на невизнання своєї провини, винуватість ОСОБА_3 в отримання неправомірної вигоди підтверджується наступними доказами.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що його батьку, в якого наявна друга група інвалідності, був потрібен автомобіль для пересування. Він познайомився з ОСОБА_3 , який працював в УТСЗН, та прийшов до нього на консультацію. ОСОБА_3 зазначив, що для отримання автомобіля потрібно зібрати певний пакет документів та на папірці написав суму 1500-2000 доларів США. Йому було відомо, що автомобіль можливо отримати з-закордону, а потім оформити його як гуманітарну допомогу та використовувати. Він обговорив це питання із своїм батьком та знайомими, на що вони йому вказали на те, що це - хабар, та порадили звернутись до правоохоронних органів. Він декілька разів зустрічався з ОСОБА_3 , обвинувачений дав йому свій номер телефону для зв'язку, та він завжди в телефонному режимі попереджав ОСОБА_3 про зустріч. ОСОБА_3 зазначив, що батько повинен пройти медико-соціальну експертну комісію, а пізніше транспортна комісія також розгляне усі документи та прийме рішення на їх користь. За усі позитивні рішення вони повинні були заплатити гроші. Він зрозумів, що усі питання буде вирішувати особисто ОСОБА_3 , тому гроші треба передати саме йому. У приміщенні поліції йому видали грошові кошти, які попередньо обробили фарбою, гроші належать йому особисто. Він поклав гроші в особистий гаманець, прийшов до службового кабінету ОСОБА_3 та ще раз запитав, чи буде позитивний результат по справі та як передати гроші, на що отримав відповідь, що гроші потрібно покласти в скриньку. Він виконав вказівки ОСОБА_3 , поклав гроші у маленьку декоративну скриньку, яка стояла у нього на столі, та пішов. Окремо зазначив, що його батько особисто ОСОБА_3 не знає, усі деталі угоди із ОСОБА_3 , він йому не розповідав, наразі він з батьком не спілкується з особистих причин, останній мешкає сам та має незадовільний стан здоров'я.
Крім того, провина обвинуваченого ОСОБА_3 , підтверджується наступними доказами:
-постановою прокурора від 19.07.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю з вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо ОСОБА_3 ( т.3 а.с. 90-91)
У судовому засіданні обвинувачений просив визнати вказану постанову недопустимим доказом, оскільки прокурором була невірно визначена його посада, яку фактично він не займав та не мав можливості вчиняти будь-які незаконні дії. Однак, суд не погоджується із такими доводами, оскільки рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину було прийнято щодо особи - ОСОБА_3 .. При цьому вказівка на його посаду не має жодного значення для визначення змісту слідчої дії.
- постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 17 серпня 2017 року, згідно якої прийнято рішення про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр ( т.3 а.с. 89)
- протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 18 серпня 2017 року, під час якого у присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були оглянуті 2000 доларів США (20 купюр номіналом по сто доларів США), зазначені їх серії та номери, та помічені спеціальним препаратом «Промінь-1» ( т.2 а.с. 34-42).
У судовому засіданні стороною захисту заявлено клопотання про визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки за своїм змісту він не відповідає вимогам ст. 251 КПК України. Крім того, дозвіл на проведення слідчої дії було надано слідчим, а сама слідча дія проводилась оперативним працівником ОСОБА_13 . Також, свідок ОСОБА_11 під час допиту у судовому засіданні зазначив, що він приймав участь лише під час проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_3 , що свідчить про те, що огляд та помітка грошових коштів проводилась у порушення вимог КПК України - взагалі без понятих.
З метою перевірки доводів сторони захисту судом був допитаний у якості свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що у 2017 році він був студентом юридичного факультету та у різних справах неодноразово був задіяний в ролі понятого. Пам'ятає, що зранку вони приїхали до приміщення СБУ чи іншого правоохоронного органу, там підписали якість документи, можливо були присутні під час видачі коштів, однак точно цей момент він не пам'ятає. Вказав на те, що у приміщенні вони підписували якісь документи. Далі на службовому автомобілі вони поїхали у район площі Радянської та сиділи в авто і щось чекали. Потім вони зайшли до приміщення УТСЗН, де в одному з кабінетів на столі працівники поліції виявили пенал , в якому були грошові кошти, після чого у чоловіка, який знаходився у цьому кабінеті, проводили змиви рук та інші слідчі дії. Разом із ним був присутній інший понятий, однак точних деталей подій він не пам'ятає зі спливом значного періоду часу.
Проаналізувавши надані прокурором докази, суд приходить до висновку про те, що доводи захисту є необгрунтованими, оскільки під час проведення огляду та помітки грошових коштів були дотримані вимоги КПК України (слідча дія проводилась на підставі постанови прокурора та доручення на його проведення уповноваженій особі, за участю двох понятих). Той факт, що свідок ОСОБА_11 не пам'ятає точних обставин проведення слідчої дії, не свідчить про те, що він не брав у ній участі, оскільки у судовому засіданні він підтвердив, що підпис у протоколі від 18.08.2017 належить саме йому. Крім того, свідок ОСОБА_9 зазначив, що був присутній у приміщенні працівників поліції, де проводився огляд та помітка грошових коштів ( доларів США), які у подальшому були йому видані.
-протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії- аудіо-, відео контроль ОСОБА_3 від 17.10.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/4931т від 19.07.2017 ( т.1 а.с. 102-106), звукозапис якого був відтворений у судовому засіданні.
-протоколом огляду предметів від 16.11.17 - карти пам'яті, на які зафіксована розмова між ОСОБА_3 , та ОСОБА_9 26.07.2017, відеозапис якої був відтворений у судовому засіданні. Зі змісту відеозапису вбачається, що у приміщенні кав'ярні зустрічаються ОСОБА_3 та ОСОБА_9 . Під час розмови ОСОБА_3 називає співрозмовнику прізвище особи, до якої потрібно підійти із документами з приводу отримання позитивного висновку МСЕК. Далі чоловіки з'ясовують обставини, яким чином отримати позитивний висновок транспортної комісії, при цьому ОСОБА_3 роз'яснює, яким чином треба вчинити «чтоб Вам дешевле было». Далі ОСОБА_9 сам уточнює: «То, что мы тогда обсуждали - полторы - две тысячи долларов?» та отримує відповідь від ОСОБА_3 : «Ну где-то так». Далі співрозмовники спілкуються на тему марки автомобіля та можливості її визнання гуманітарною допомогою, а також з приводу термінів передання грошей та конкретних дат звернення до уповноважених органів (медичної та транспортної комісії). (т.1 а.с. 107-120)
Проаналізувавши наведений зміст розмов між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , суд зазначає, що ОСОБА_3 не висловлював вимогу щодо передачі йому грошових коштів, жодних погроз не виказував, наміру створити будь-які перешкоди у разі не передання неправомірної вигоди також не виявляв, при цьому погодився на пропозицію ОСОБА_9 сприяти останньому в отриманні автомобіля для його батька та отримати за вказане сприяння грошові кошти.
-протоколом огляду предметів від 17.11.17 - карти пам'яті, на які зафіксована розмова між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 18.08.2017, відеозапис якої був відтворений у судовому засіданні. Зі змісту відеозапису вбачається, що розмова відбувається у приміщенні службового кабінету ОСОБА_3 . Після узгодження питань щодо моделі автомобіля ОСОБА_9 каже: «Смотрите, я тогда Вам сейчас оставляю денюжку, 2 тисячи за МСЕК». ОСОБА_3 відповідає: «Вот туда положите.» и вказує рукою на декоративну скриньку, яка стоїть у нього на столі. Далі розмова стосується терміну виготовлення документів та подальших дій після отримання позитивного висновку МСЕК. ( т.1 а.с. 121-124)
-протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії- аудіо-, відео контроль ОСОБА_9 від 17.10.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/4930т від 19.07.2017 ( т.1 а.с. 125-129), звукозапис якого був відтворений у судовому засіданні.
-протоколом огляду предметів від 16.11.17 - карти пам'яті, на якій зафіксована розмова між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 03.08.2017, відеозапис якої був відтворений у судовому засіданні. Зі змісту відеозапису вбачається, що на вулиці відбувається розмова між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 з приводу переліку документів, які необхідно передати для МСЕК та строків надання висновку. Також ОСОБА_9 цікавиться, хто саме та яким чином буде звертатися до транспортної комісії та чи гарантують йому позитивний результат. Також отримує консультацію з приводу характеристик автомобіля (універсал чи вантажний) (т.1 а.с. 130-136)
-протоколом обшуку від 18.08.2017, який проводився на підставі ухвали слідчого судді від 08.08.2017, - службового кабінету заступника начальника УТСЗН ОСОБА_3 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрвська, 46, під час якого було виявлено та вилучено скриньку декоративну із грошовими коштами ( 2000 доларів США), грошові кошти оглянуті, на них було наявне специфічне світіння. Також зроблені змиви з рук ОСОБА_3 , вилучені чорнові записи та інші особисті речі останнього ( т.1 а.с. 137-149). Відеозапис вказаної слідчої дії був відтворений у судовому засіданні.
У судовому засіданні стороною захисту було вказано на те, що цей протокол є недопустимим доказом, оскільки під час надання дозволу на його проведення слідчим суддею не проводилась фіксація судового процесу. Крім того, відеозапис проведення обшуку є змонтованим, оскільки факт вилучення блокноту та особистих грошових коштів взагалі не відображений. Також з відеофайлу вбачається, що в ході обшуку брали участь декілька осіб, однак відомості про них не були внесені до протоколу.
Оцінюючи наведені докази суд зазначає, що обов'язок фіксування судового засідання під час розгляду клопотань слідчого, був встановлений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», який набрав чинності 07.12.2017. При цьому, пунктом другим Прикінцевих та перехідних положень цього Закону визначено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Законом, визначається у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Таким чином, оскільки дозвіл на проведення обшуку був наданий 08.08.2017 тобто до набрання чинності положень щодо обов'язкового фіксування судового процесу технічними засобами, доводи захисту у цій частині є необгрунтованими та відкидаються судом.
При цьому, судом було відтворено відеозапис слідчої дії - обшуку службового кабінету, який повністю відповідає змісту протоколу від 18.08.2017, тому підстав для визнання вказаного доказу недопустимим немає.
-висновком експерта № 6-345 від 21.09.2017 року, згідно якого на грошових коштах в сумі 2000 доларів США та шкатулки із шкірозамінника темно-червоного кольору встановлена присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесцює жовто-зеленим кольором, та мають загальну родову належність та могли складати раніше єдину масу. На змивах з обох рук ОСОБА_3 , проведені на ватні тампони, на контрольному ватному тампоні, на змивах з обох рук ОСОБА_3 , проведених на фільтровальний папір, спеціальних хімічних речовин - люмінофорів не виявлено ( т.1 а.с. 160-178).
У судовому засідання був допитаний експерт ОСОБА_14 , який пояснив, що для проведення експертизи він отримав речі та документи від слідчого, одразу переписав всі дати технічних документів, звідки з'явилась помилка в даті у постанові слідчого не знає, оскільки в своєму висновку він цитував постанову слідчого. Зазвичай експерти як тільки знаходять помилку у тексті постанови одразу для надання пояснень надсилають лист до слідчого, але в даній справі помилка в око не впала. Зазначена експертиза проводилась протягом місяця. Підтвердив свої висновки, як категоричні.
-наказом від 23.06.2017 № 28-о «Про призначення ОСОБА_3 , на посаду заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації ( т.1 а.с. 202)
-посадовою інструкцією заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації, з якої вбачається, що вказана посада відноситься до Б категорії посад державної служби. ( т.1 а.с. 204-208)
-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.08.2017 - ОСОБА_3 ( т.1 а.с. 209-212)
У судовому засіданні ОСОБА_3 зазначив, що він вважає дії ОСОБА_9 провокацією, оскільки останній прийшов до нього за власною ініціативою, перший домовлявся про зустрічі, має незадовільний матеріальний стан через перебування у реєстрі боржників, має несплачені штрафи, що є підставою вважати, що за співпрацю із правоохоронними органами він отримав грошову винагороду.
Дійсно, відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції. Визначення провокації наведене у Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 05лютого 2008 року.
Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Згідно рішення ЄСПЛ у справі Баннікова проти Росії від 26 травня 2016 року для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: змістовний та процесуальні критерії. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.
Перевіряючи дії ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів на предмет ймовірної провокації з їх боку, суд враховує, що під час першої зустрічі, яка відбувалась під контролем правоохоронних органів, саме ОСОБА_3 є ініціатором розмови з приводу переліку документів, які необхідні для отримання автомобіля інваліду, а також називає прізвища осіб, до яких треба підійти за отриманням позитивного висновку. Далі під час розмови ОСОБА_3 позитивно відповідає на питання, що за надані послуги необхідно сплатити 1500-2000 доларів США, співрозмовники досягають згоди за усіма питаннями. При цьому ОСОБА_3 жодного разу не відмовляється від отримання неправомірної вигоди, а у подальшому ще два рази зустрічається із ОСОБА_9 з того самого питання. Також суд бере до уваги що ОСОБА_3 особисто вказує на місце, де потрібно залишити грошові кошти (шкатулка), при цьому достовірно розуміє, за що саме йому надаються грошові кошти, перепитуючи ще раз прізвище інваліда, на якого будуть оформлюватися документи. Все вищевикладене свідчить про відсутність провокації з боку правоохоронних органів в даному випадку, та власну ініціативну поведінку ОСОБА_3 .
В той же час, проаналізувавши зміст розмов між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , а також враховуючи пояснення свідка ОСОБА_9 , надані у судовому засіданні, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 ознак вимагання неправомірної вигоди з огляду на наступне.
Так, Верховний Суд України раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року, № 5-42кс13 від 7 листопада 2013 року, № 5-43кс13 від 26 грудня 2013 року, № 5-20кс14 від 13 листопада 2014 року, № 5-19кс14 від 26 червня 2014 року).
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабаря, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабаря є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабаря має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з такою вимогою; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Так, у судовому засіданні встановлено, що фактично ОСОБА_3 не був ініціатором давання хабаря, оскільки лише роз'яснював ОСОБА_9 порядок отримання автомобіля інвалідом та погодився надати допомогу у зборі документів та позитивному рішенні з цього питання за грошову винагороду. У подальшому під час спілкування ОСОБА_9 назвав суму неправомірної вигоди (1500-2000 доларів США), а ОСОБА_3 у свою чергу погодився, що вказаної суми буде достатньо. Крім того, намагання ОСОБА_9 отримати автомобіль для свого батька-інваліда без наявності законних підстав (позитивного висновку МСЕК), пов'язано із переслідуванням останнім незаконного інтересу, що не може бути ознакою вимагання неправомірної вигоди.
В той же час, зі змісту розмов ОСОБА_3 та ОСОБА_9 випливає, що ОСОБА_3 , будучи службовою особою та знаючи про заборону одержувати неправомірну вигоду, був зацікавлений у її одержанні, узгодив суму та отримав грошові кошти за сприяння у отриманні позитивного висновку МСЕК та транспортної комісії про надання автомобіля інваліду.
На користь цього свідчить і зміст правових висновків Верховного суду України (постанова № 5-149кс16) з приводу аналізу аналогічних кримінальних проваджень суд зазначав, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв'язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність виключення із пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, через її недоведення прокурором під час судового засідання.
В той же час, суд звертає увагу на те, що ОСОБА_3 , на час вчинення кримінального правопорушення займав посаду заступника начальника управління соціальних послуг та соціального забезпечення - начальника відділу забезпечення надання соціальних послуг у стаціонарних установах, бездомним особам та іншим групам ризику Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації. При цьому з його посадової інструкції вбачається, що вказана посада відноситься до Б категорії посад державної служби.
Так, відповідно до примітки ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368---5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Частиною 3 ст. 368 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення діяння, передбаченого частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_3 був службовою особою, яка займає відповідальне становище (державним службовцем, посада якого відноситься до категорії Б) та під час судового засідання доведено, що перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_3 отримав неправомірну вигоду. В той же час, зі змісту обвинувального акту випливає, що така кваліфікуюча ознака, як отримання неправомірної вигоди, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, не була поставлена у провину ОСОБА_3 .
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Беручи до уваги, що дії ОСОБА_3 не були кваліфіковані за ознакою вчинення діяння службовою особою, яка займає відповідальне становище, при цьому під час судового розгляду прокурор не скористався своїм право на зміну обвинувачення, а суд позбавлений можливості погіршувати становище обвинуваченого, а також враховуючи, що інша кваліфікуюча ознака - вимагання неправомірної вигоди не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, суд приходить до висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_3 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України.
При цьому, суд відкидає доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів, викладених вище.
Таким чином, аналіз досліджених під час судового засідання доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку дає можливість стверджувати, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у судовому засіданні доведена повністю.
Дії обвинуваченого ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України, тому що він вчинив умиснi дії, які виразилися в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 у відповідності зі ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Так, ОСОБА_3 вчинив нетяжкий корупційний злочин, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, на сьогодні не перебуває на державній службі та не працює, за минулим місцем роботи характеризувався позитивно, має родину та трьох неповнолітніх дітей на утриманні, а також постійне місце проживання.
На підставі викладеного, враховуючи обставини справи та дані про особу обвинуваченого, суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_3 , покарання у вигляді штрафу (у максимальному розмірі, якій був передбачений кримінальним законом на момент вчинення кримінального правопорушення), що буде відповідати принципам та меті його призначення, із застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади у державних органах.
Речові докази на підставі ст.. 100 КПК України частково необхідно знищити, частково - повернути за належністю.
Судові витрати, пов'язані із проведеними експертними роботами, необхідно стягнути з обвинуваченого на користь держави.
Враховуючи, що під час судового розгляду обвинувачений належним чином виконував свої процесуальні обов'язки, та беручи до уваги, що судом не призначається покарання у вигляді позбавлення волі, суд приходить до висновку про можливість скасувати обраний раніше запобіжний захід у вигляді застави.
Також скасуванню підлягають і інші заходи забезпечення кримінального провадження - у вигляді арештів майна.
Керуючись ч. 2 ст. 373 КПК України, суд-
ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. (двадцять п'ять тисяч п'ятсот) із позбавленням права обіймати посади у державних органах на три роки.
Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн, внесеної 21.08.2017 у відношенні ОСОБА_3 , скасувати.
Повернути заставодавцю ОСОБА_15 заставу у розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн, внесену 21.08.2017 у відношенні ОСОБА_3 .
Речові докази:
- чотири ватні тампони, два фільтраційних папери, шкатулку - знищити;
- 2000 (дві тисячі) доларів США - повернути за належністю ОСОБА_9
- грошові кошти 6300 (шість тисяч триста) грн- повернути за належністю ОСОБА_3 .
Скасувати арешт з майна, накладений на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22.08.2017, - з грошових коштів у розмірі 6300 грн.
Скасувати арешт з майна, накладений на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.09.2017, - з 33/100 частини будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за експертні дослідження у розмірі 742,2 грн.
Вирок суду може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя протягом 30 діб з моменту його проголошення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копія вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати у Жовтневому районному суді м. Запоріжжя копію цього вироку, подавши відповідну заяву
Суддя: ОСОБА_1