№701/716/18
1-кп/707/43/21
12 листопада 2021 року м. Черкаси
Черкаський районний суд Черкаської області у складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження №12017250000000261 по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ «Будпроектсервіс», раніше не судимого,
у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Маньківка, Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, працюючого технічним директором ТОВ «Будпроектсервіс», українця, громадянина України, раніше не судимого,
у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,
Державним обвинуваченням, змінено правову кваліфікацію дій обвинувачених та обвинувачується ОСОБА_6 в тому, що він будучи службовою особою, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Будпроектсервіс», здійснюючи керівництво поточною діяльністю підприємства 17.10.2016 підписав, як Підрядник, з Маньківською центральною районною лікарнею в особі заступника головного лікаря з медичної частини ОСОБА_10 , як Замовник договір підряду №161001 щодо проведення робіт, пов'язаних з будівництвом об'єкта, а саме «ДСТУ БД.1.1-1:2013 - «Термомодернізація покрівл: головного корпусу Маньківської ЦРЛ з улаштуванням шатрового даху з термобар'єром» в рамках проекту «Термомодернізація головного корпусу Маньківської ЦРЛ» вул. Павлова, 16, смт. Маньківка Черкаської області, за рахунок субвенцій з державного бюджету.
У подальшому, відповідно до його наказу №50 від 17.10.2016 відповідальним за виконання будівельно-монтажних робіт по вказаному об'єкту призначив ОСОБА_7 , який будучи службовою особою умисно, незаконно на виконання договору підряду №161001, упродовж грудня 2016 року здійснив службове підроблення, а саме склав акти №1, №2 та № 3 прийняття виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) на загальну суму 2 595 166,43 гривень, в які вніс недостовірні відомості а саме: об'єми виконаних робіт та відомості про завищену вартість будівельних матеріалів.
Після чого, ОСОБА_6 , у період часу з 14.12.2016 по 20.12.2016, будучи директором ТОВ «Будпроектсервіс», перебуваючи в своєму робочому кабінеті в приміщенні ТОВ «Будпроектсервіс», розташованому за адресою: вул. Смілянська, 2, офіс №3 в м. Черкаси, маючи відповідно до посадової інструкції право єдиного підпису на фінансово-господарських документах Товариства, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п. 5.62 Статуту ТОВ «Будпроектсервіс», посадової інструкції від 27.06.2013, п.1, п. п. 8.3.3., 8.3.4. договору підряду №161001, не перевіривши відомості, внесені у вищевказані акти виконаних будівельних робіт, не перевіривши об'єми виконаних робіт та вартість будівельних матеріалів, підписав від імені Підрядника, акти прийняття виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) на загальну суму 2 595 166,43 гривень, а саме: №1 від 14.12.2016 на суму 1 392 004,52 грн., №2 від 19.12.2016 на суму 1 120 991,71 грн., №3 від 20.12.2016 на суму 82 170,20 грн. та завірив їх печаткою Товариства, на підставі яких Замовник перерахував до 26.12.2016 на розрахункові рахунки ТОВ «Будпроектсервіс» кошти в сумі 2 582 100 грн.
Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та судово- економічної експертизи №1130/17-23;95-105,106-107/18-23 від 10.04.2018 документально підтверджується розмір збитків станом на 31.12.2016, нанесених бюджету, в особі Маньківської центральної районної лікарні, за результатами виконання будівельних робіт з термомодернізації покрівлі головного корпусу Маньківської центральної районної лікарні за адресою: вул. Павлова, 16, смт. Маньківка Черкаської області в сумі 84 660,21 грн.
Внаслідок вчинення директором ТОВ «Будпроектсервіс» ОСОБА_6 службової недбалості завдано істотної шкоди державним інтересам в особі Маньківської районної центральної лікарні під час проведення робіт на об'єкті «Термомодернізація покрівлі головного корпусу Маньківської ЦРЛ з улаштуванням шатрового даху з термобар'єром» в рамках проекту «Термомодернізація головного корпусу Маньківської ЦРЛ» в сумі 84 660,21 грн., що більш ніж у 122 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на 2016 рік.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а саме у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, перебуваючи на посаді технічного директора ТОВ «Будпроектсервіс», будучи відповідальним за виконання будівельно- монтажних робіт на об'єкті «Термомодернізація покрівлі головного корпусу Маньківської центральної районної лікарні з улаштуванням шатрового даху з термобар'єром» в рамках проекту «Термомодернізація головного корпусу Маньківської центральної районної лікарні», в період часу з 14.12.2016 по 20.12.2016, перебуваючи в своєму робочому кабінеті в приміщенні ТОВ «Будпроектсервіс», розташованому за адресою: вул. Смілянська, 2, офіс №3 в м. Черкаси, умисно, незаконно склав акти прийняття виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), а саме: №1 від 14.12.2016 на суму 1 392 004,52 грн., №2 від 19.12.2016 на суму 1 120 991,71 грн., №3 від 20.12.2016 на суму 82 170,20 грн., до яких вніс недостовірні відомості, а саме: про об'єми виконаних робіт та вартість будівельних матеріалів, яких завищено, при цьому достовірно знаючи, що дані, внесені ним в акти виконаних робіт по вказаному об'єкту не відповідають дійсності, оскільки особисто керував виконанням будівельно-монтажних робіт на вказаному об'єкті та закупівлею товарно- матеріальних цінностей, використаних у будівництві, передав їх директору ТОВ «Будпроектсервіс» ОСОБА_6 на підпис, тобто склав як службова особа завідомо неправдивий офіційний документ.
В подальшому, директор ТОВ «Будпроектсервіс» ОСОБА_6 , неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши внесені ОСОБА_7 в акти виконаних робіт недостовірні відомості, підписав від імені Підрядника, акти прийняття виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) на загальну суму 2 595 166,43 гривень, а саме: №1 від 14.12.2016 на суму 1 392 004,52 грн., №2 від 19.12.2016 на суму 1 120 991,71 грн., №3 від 20.12.2016 на суму 82 170,20 грн. та завірив їх печаткою Товариства, на підставі яких Замовник перерахував до 26.12.2016 на розрахункові рахунки ТОВ «Будпроектсервіс» кошти в сумі 2 582 100 грн.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину свою не визнав повністю та пояснив, що дійсно є керівником ТОВ «Будпроектсервіс» та брав участь у тендері на ремонт даху в Маньківській лікарні в 2016 році. Виграли тендер та проводили ремонтні роботи у відповідності до укладеного договору та проектної документації. По закінченню робіт були виявлені певні недоліки, які ними були усунуті. Ніякої попередньої змови для заволодіння коштами не було, збитків лікарні не заподіював, а навпаки після робіт лікарня ще й зекономила частину коштів. Спеціаліст ОСОБА_11 зробив свій висновок не об'єктивно, не здійснив повного дослідження, його висновки базуються на припущеннях, а здобуті ним вихідні дані були покладені в основу проведеної в подальшому експертизи.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину свою не визнав повністю та пояснив, що в 2016 році до грудня місяця був виконробом на будівництві з реконструкції даху на Маньківській ЦРЛ. Всі роботи були виконані вчасно та у відповідності до договорів та технічної документації. Після чого були виявлені ряд недоліків, згідно акту, які було повністю усунуто, жодних претензій з боку керівництва лікарні до якості виконаних робіт як на той час так і на даний немає. Жодних матеріальних збитків не заподіював, а навпаки є певна економія коштів лікарні. З первинним звітом спеціаліста ОСОБА_11 також не погоджується вважаючи що при виконанні робіт було дотримано всіх вимог.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 стороною обвинувачення надано наступні докази:
- витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань якими було внесено відповідні відомості про кримінальні правопорушення від 14.07.2017 року;
- звіт будівельно-технічного дослідження від 09 червня 2017 року складений інженером-будівельником ОСОБА_11 , яким встановлено завищення вартості виконаних будівельних робіт на суму 504027, 53 грн. з ПДВ та розрахунок до нього;
- кваліфікаційний сертифікат АЕ №001959 від 26.03.2013 року експерта ОСОБА_11 згідно якого останній має кваліфікацію з технічного обстеження будівель і споруд;
- договір підряду №161001 від 17 жовтня 2016 року украдений між Маньківською ЦРЛ та ТОВ «Будпроектсервіс» з приводу будівництва об'єкту «Термомодернізація покрівлі головного корпусу Маньківської ЦРЛ з улаштуванням шатрового даху з термобар'єром» в рамках проекту «Термомодернізація головного корпусу Маньківської ЦРЛ» загальною вартістю 2750000 грн.;
- договір №10 від 19 жовтня 2016 року про надання послуг з технічного нагляду укладений між Маньківською ЦРЛ та ФОП ОСОБА_12 ;
- розпорядження Маньківської РДА №179 від 02.08.2016 про розподіл субвенції з державного бюджету на суму 2592,1 тис. грн. за об'єктом: «Термомодернізація покрівлі головного корпусу Маньківської ЦРЛ з улаштуванням шатрового даху з термобар'єром» в рамках проекту «Термомодернізація головного корпусу Маньківської ЦРЛ»;
- акти виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2016 року на суму 1392004, 52 грн. за підписом замовника та підрядника робіт;
- акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2016 року на суму 1120991,71 грн. за підписом замовника та підрядника робіт;
- акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень 2016 року на суму 82170,20 грн. за підписом замовника та підрядника робіт;
- ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2017 року якою надано тимчасовий доступ до документів ТОВ «Будпроектсервіс»;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03 серпня 2017 року яким вилучено оригінали та копії документів згідно ухвали суду;
- ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2017 року якою надано тимчасовий доступ до документів Маньківської ЦРЛ;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27 липня 2017 року яким вилучено оригінали та копії документів згідно ухвали суду;
- договір №10 від 03 липня 2017 року про надання послуг з технічного нагляду укладений між Маньківською ЦРЛ з ФОП ОСОБА_13 на виконання якого надано акт №10 здачі-прийняття робіт від 3 липня 2017 року, згідно якого вартість робіт з технічного нагляду становила 42000 грн. підписаний сторонами та платіжне доручення №3 від 14 липня 2017 року на указану суму сплачене ФОП ОСОБА_12 ;
- декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності зареєстрована 31.05.2017 в Управлінні ДАБІ у Черкаській області;
- платіжне доручення №1 від 24 жовтня 2016 року про сплату ТОВ «Будпроектсервіс» в рахунок авансу 825000 грн.;
- платіжне доручення №3 від 15 грудня 2016 року про сплату ТОВ «Будпроектсервіс» в рахунок проведених робіт з термомодернізації покрівлі ЦРЛ 567004, 52 грн.;
- платіжне доручення №4 від 20 грудня 2016 року про сплату ТОВ «Будпроектсервіс» в рахунок проведених робіт з термомодернізації покрівлі ЦРЛ 1120991,71 грн.;
- платіжне доручення №5 від 26 грудня 2016 року про сплату ТОВ «Будпроектсервіс» в рахунок проведених робіт з термомодернізації покрівлі ЦРЛ 69103, 77 грн.;
- наказ №50 ТОВ «Будпроектсервіс» від 17.10.2016 року про призначення відповідальним за виконання будівельно-монтажних робіт технічного директора ОСОБА_7 ;
- висновок комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №1130/17-23; 106-107/18-23 від 10.04.2018, якою встановлено з судової будівельно-технічної частини: що проектно-кошторисна документація по об'єкту «Термомодернізація покрівлі головного корпусу Маньківської ЦРЛ з улаштуванням шатрового даху з термобар'єром» в рамках проекту «Термомодернізація головного корпусу Маньківської ЦРЛ» вул. Павлова в смт. Маньківка Черкаської області, відповідає вимогам ДБН А.2.2.-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».
Кошторисна частина документації робочого проекту пройшла експертизу в ДП «Укрдержбудекспертиза» на що отриманий експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації №24-0008-16 від 02.02.2016 складений відповідальним експертом ОСОБА_14 .
Загальна визначена фактична вартість робіт відповідно до актів виконаних робіт станом на момент обстеження складає 2534941,48 грн.
Вартість фактично виконаних робіт, які не внесені до актів виконаних робіт але передбачені проектно-кошторисною документацією складає 168689,06 грн.
Об'єми фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по об'єкту наведено в таблиці №1.
Вартість будівельних матеріалів зазначених в актах виконаних робіт відповідає вартості матеріалів зазначених в проектно-кошторисній документації та договірній ціні від 27.09.2016.
З частини судово-економічної експертизи встановлено, що з урахуванням інформації, викладеної у звіті будівельно-технічного дослідження ОСОБА_11 від 09.06.2017 та з врахуванням висновків будівельно-технічної експертизи:
-документально не підтверджується розмір збитків у сумі 504027,53 грн. нанесених бюджету в особі Маньківської ЦРЛ станом на 31.12.2016 за результатами виконання будівельних робіт з термомодернізації покрівлі;
-документально підтверджується розмір збитків станом на 31.12.2016 нанесених бюджету в особі Маньківської ЦРЛ за результатами виконання будівельних робіт з термомодернізації покрівлі у сумі 490961,10 грн.
У судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_15 , який дав наступні показання; працює на посаді директора Маньківської ЦРЛ, корпус лікарні давно був побудований тому там постійно протікав дах, звернувся до народного депутата для виділення коштів, коли кошти виділили в жовтні місяці провели тендер, який виграла організація, яка почала проводити будівельні роботи з ремонту даху. Роботами керував ОСОБА_7 , ОСОБА_12 здійснював технагляд. До кінця року всі необхідні роботи були виконані, претензій до якості проведених робіт як на той час так і на даний час немає. Потім була перевірка СБУ які по вилучали технічну документацію у зв'язку з чим підряднику не була виплачена вся сума за виконані роботи.
У судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_16 , який пояснив, що працював на посаді заступника директора Маньківської ЦРЛ і в 2016 році почалося будівництво даху лікарні. До кінця року всі роботи було виконано, претензій до якості не було. В 2017 році була перевірка СБУ було 2 особи одна з який з рулеткою та штангель циркулем ходила щось міряла на даху. Особисто він на тех поверх не ходив, коли підійшов директор лікарні і запитав як виконані роботи йому повідомили що все добре, роботи виконані.
У судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_17 , який пояснив, що на час подій був помічником народного депутата та займався проблемою щодо реконструкції даху лікарні, погодили виділення коштів провели тендер почали роботи які завершили в кінці 2016 року. На будівництві був особисто зауважень не було, після нового року виявили якісь недоліки які підрядником були усунені.
Стороною захисту заявлено клопотання про визнання звіту будівельно-технічного дослідження від 09 червня 2017 року складений інженером-будівельником ОСОБА_11 недопустим доказом у справі, оскільки стороною обвинувачення грубо порушено вимоги КПК України при його отриманні. Зокрема огляд проведено до внесення відомостей про кримінальне правопорушення, огляд проведено не уповноваженою особою без відповідної кваліфікації та використано вимірювальні прилади без відповідної сертифікації та повірки і як наслідок здобуті дані були використані експертами як вихідні дані для проведення комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №1130/17-23; 106-107/18-23 від 10.04.2018 висновок якої також є не допустимим доказом у даній кримінальній справі.
З метою перевірки належності та допустимості зазначених доказів, колегією суду за клопотанням сторін кримінального провадження допитано в якості свідка особу яка провела будівельно-технічне дослідження - ОСОБА_11 та експертів що проводили комплексну будівельно-технічну та судово-економічну експертизи.
Судом допитано в якості свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що періодично на добровільних засадах, безоплатно залучався працівниками СБУ для проведення перевірок будівельних робіт. Так в 2017 році був залучений для перевірки реконструкції даху Маньківської ЦРЛ. Для обстеження працівниками СБУ надано проектну документацію та акти виконаних робіт. Проект надавався в ПДФ форматі (електронному) акти виконаних робіт надавалися в паперових копіях, завірені були чи ні не пам'ятає. Потім приїхали на місце де він проводив відповідні обміри. Обміри проводилися звичайною електронною рулеткою та штангель циркулем, дані засоби не повірялися. Обстеживши колони, замірявши дерев'яні та металеві конструкції виявив певну їх невідповідність наданому проекту та актам виконаних робіт яку обрахував на надав відповідний звіт, який на його думку носить більш ймовірний характер.
Судом допитано експерта-економіста Сивову, яка повідомила що виконувала свою частину комплексної експертизи, на місце події не виїздила жодних обмірів конструкцій не здійснювала, вихідні дані для проведення своєї частини експертизи брала зі звіту будівельно-технічного дослідження від 09 червня 2017 року складеного інженером-будівельником ОСОБА_11 який надавався слідчим як вихідні дані і на його підставі зроблені відповідні висновки.
Судом допитано експерта-будівельника ОСОБА_18 , який повідомив суду, що виконував свою частину комплексної експертизи досліджував надану документацію, з висновку пам'ятає, що вартість та об'єми проведених робіт відповідали проектно кошторисній документації товщина та вага металевих конструкцій які використані були дещо менші ніж в документації, але не суттєво.
Дослідивши указані докази та заслухавши думки учасників судового розгляду, суд вважає заявлене клопотання сторони захисту, щодо визнання доказів не допустимими обґрунтованим та визнає не допустимими докази з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
У відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з звіту будівельно-технічного дослідження від 09 червня 2017 року складений інженером-будівельником ОСОБА_11 дане дослідження проведено 11 травня 2017 року, а звіт складено 09 червня 2017 року.
Згідно витягу з ЄРДР відомості про указане кримінальне правопорушення внесено 19.06.2017 року за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та 14.07.2017 року за ознаками злочину передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Таким чином суд констатує, що до внесення відомостей про кримінальне правопорушення, органами досудового розслідування проводилися слідчі дії зі здобування доказів, які покладені в основу пред'явленого обвинувачення та використовувалися як вихідні дані для призначення та проведення комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи у даній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
У відповідності до ч. 3 ст. 214 КПК України ( в редакції чинній на момент внесення відомостей) Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань при першій можливості.
Таким чином, оскільки звіт будівельно-технічного дослідження від 09 червня 2017 року складений інженером-будівельником ОСОБА_11 отриманий органом досудового розслідування всупереч вимогам КПК України, прощо не заперечував і прокурор у судовому засіданні, є недопустим доказом у даній кримінальній справі, і отримані внаслідок цього вихідні дані та відомості які в ньому відображені не можуть бути використані в подальшому.
Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
В Україні вищезазначена доктрина має своє правове втілення в положеннях ст. 87 ч. 1 КПК України. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.
Як встановлено судом, при призначенні та проведенні комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №1130/17-23; 106-107/18-23 від 10.04.2018 органами досудового розслідування та експертами використано в якості вихідних даних для її проведення звіт будівельно-технічного дослідження від 09 червня 2017 року складений інженером-будівельником ОСОБА_11 , який є недопустимим доказом у даній справі, а тому і сам висновок комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №1130/17-23; 106-107/18-23 від 10.04.2018 є недопустимим доказом.
З огляду на наведені вище обставини та докази вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованих їм злочинів, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення в його основу покладено відомості здобуті в порушення вимог КПК України в частині використання розміру заподіяних збитків, які встановлені недопустими доказами у даній кримінальній справі, вивчивши та дослідивши інші надані суду докази, колегія суддів вважає, що в даній справі відсутні дані які можуть свідчити про вчинення обвинуваченими злочину. Кримінальним Кодексом, зокрема як ч. 1 ст. 367 так і ч. 1 ст.366 КК України, визначено, що обов'язковою ознакою даних кримінальних правопорушень має бути встановлений розмір заподіяної шкоди, зокрема її істотність, та доведення того що внесені відомості до офіційних документів є неправдивими. Будь-яких доказів, що внесена до документів службовими особами інформація є неправдивою матеріали кримінального провадження не містять. Розмір заподіяної шкоди стороною обвинувачення встановлений з недопустимого доказу у справі інших даних про її заподіяння та про розмір шкоди стороною обвинувачення суду не надано, а тому вина обвинувачених не доведена поза розумним сумнівом.
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Таким чином сукупність зібраних стороною обвинувачення доказів не дають підстав зробити висновок, що обвинувачені вчинили інкриміновані їм злочини і їх вина стороною обвинувачення не доведена у встановленому порядку.
Згідно ч. 1 ст. 1 КК України Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
У відповідності до ч. 1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.
Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
У відповідності до ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином з огляду на наведені вище обставини суд вважає, пред'явлене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення недоведеним, тому обвинувачені визнаються судом виправданими особами.
Запобіжний захід обвинуваченим не обирався.
Цивільний позов у даній справі не заявлений.
Процесуальні витрати у справі слід віднести за рахунок держави.
Вилучена документація, шляхом надання тимчасового доступу до неї, що знаходиться в матеріалах провадження речовими доказами у даній справі не визнавалася, клопотань про її повернення суду не надавалося, тому суд залишає її в матеріалах справи, відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст.368, 370-371, 373 КПК України, суд -
Виправдати ОСОБА_6 та визнати його невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Виправдати ОСОБА_7 та визнати його невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Процесуальні витрати у справі у сумі 33176 грн. за проведення судової експертизи - віднести за рахунок держави.
На вирок можуть бути подані апеляційні скарги учасниками процесу до апеляційного суду Черкаської області через суд першої інстанції протягом 30 днів з дня проголошення вироку, а особою, яка перебуває під вартою - протягом 30 днів з дня вручення їй копії вироку.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.
Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3