Постанова від 08.11.2021 по справі 200/9149/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року справа №200/9149/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Блохіна А.А., Гайдара А.В.,

за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,

представника позивача Хіжняка М.В.,

представника відповідача Барабан В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року по справі №200/9149/20-а (суддя 1-ї інстанції Стойка В.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Донецькій області про визнання дій неправомірними, скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.22-28, том 1), просив:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.07.2020 року № 282 о/с в частині звільнення майора поліції старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 на підставі за п. 6 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02.06.2020 року № 1113 "Про порушення службової дисципліни" в частині звільнення майора поліції старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 ;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області з 06.07.2020 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції України в Донецькій області на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу на день винесення рішення, на час подання позову сума складає в розмірі 50787 грн.;

- стягнути з Головного управління Національної поліції України в Донецькій області на користь позивача моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

В обґрунтування позову зазначив, що його звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.І ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» - в зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України, на підставі наказу ГУНП в Донецькій області від 02.06.2020 №1113.

Проте, в порушення п.6.3, та п.6.2.2. Інструкції, позивачу не надали інформацію про підстави проведення службового розслідування, письмові пояснення не відбирались, що позбавило позивача можливості брати особисту участь у службовому розслідуванні.

Інкриміноване позивачу кримінальне правопорушення не скоював, воно є провокацією з боку особи, яка в теперішній час відбуває покарання за злочини, які розкриті позивачем.

Отже підстави для застосування до позивача дисциплінарного стягнення відсутні, тому його звільнено протиправно.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.07.2020 року № 282 о/с в частині звільнення майора поліції старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 на підставі за п. 6 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02.06.2020 року № 1113 "Про порушення службової дисципліни" в частині звільнення майора поліції старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 .

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Донецькій області поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області з 06.07.2020 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції України в Донецькій області на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 104458, 68 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В частині поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за 1 місяць рішення допущено до негайного виконання.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Позивача звільнено не за вчинення злочину, а за порушення службової дисципліни внаслідок неналежного виконання службових обов'язків, під час проведення розслідування від позивача запрошувалися пояснення, надавати які позивач відмовився, посилаючись на статтю 63 Конституції України .

Також позивачу надано пам'ятку про його права при проведенні службового розслідування, після ознайомлення з якою, від позивача не надходило заяв, клопотань чи скарг. Ознайомлення з висновком про службове розслідування є не обов'язком голови дисциплінарної комісії, а правом особи стосовно якої проводилось службове розслідування на ознайомлення, яким позивач не скористався.

Матеріали службового розслідування містять докази скоєння позивачем дисциплінарного проступку -порушення службової дисципліни внаслідок неналежного виконання службових обов'язків, що є підставою для звільнення відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію».

Позивачем судове рішення не оскаржується.

Позивач пропустив строк звернення до суду з цим позовом.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідача, не надаючи оцінку судовому рішенню в частині відмови в задоволенні позову, яка сторонами не оскаржується.

Представник відповідача в судовому засідання підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 проходив службу в Центральному ВП ГУНП в Донецькій області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності кримінального віддіду.

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.05.2020 № 928 дисциплінарною комісією проведено службове розслідування за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження від 16.04.2020 № 42020050000000161 за ч.З ст. 368 КК України та затримання окремих працівників Центрального ВП ГУНП в Донецькій області неправомірної вигоди у розмірі 20000 гривень.

Висновком службового розслідування від 21.05.2020 року встановлено, що 05.05.2020 року приблизно об 18.30 біля адмінбудівлі Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, розташованої за адресою: м. Маріуполь, вул. Фонтанна, б.87 старший оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 та старший оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти особи ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області капітана поліції ОСОБА_2 були затримані працівниками УСБУ в Донецькій та Луганській областях ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, нібито після отримання неправомірної вигоди від громадянина П.

Також встановлено, що 03.04.2020 року СВ Центрального ВП ГУНП в Донецькій області відкрито кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України за фактом крадіжки мобільного телефону у громадянина Д.

Оперативний супровід вказаного кримінального провадження здійснювали ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

У ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено причетність до вчинення вказаної крадіжки громадянина П.

27.04.2020 року громадянину ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та матеріали кримінального провадження разом з обвинувальним актом направлено до Краматорського міського суду.

Разом з цим, під час проведення вищевказаних оперативно-розшукових заходів, зазначеними працівниками поліції було нібито отримано інформацію про причетність громадянина ОСОБА_4 до вчинення іншого кримінального правопорушення, за приховання якого та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності поліцейські вимагали 20000 грн, які громадянин ОСОБА_4 повинен був передати працівникам поліції 05.05.2020 року.

05.05.2020 року ОСОБА_1 повинен був перебувати на службі, однак напередодні відпросився у керівництва ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області за сімейними обставинами. ОСОБА_2 перебував на вихідному дні після добового чергування.

Після затримання під час особистого огляду у ОСОБА_5 виявлено та вилучено мобільний телефон та сім-карту, у ОСОБА_1 нічого не вилучалося.

Проведено обшук в автомобілі «Шкода» н/з НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_1 , за результатами якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1200 грн.

У подальшому ОСОБА_1 та ОСОБА_5 затримано в порядку ст.208 КПК України.

06.05.2020 старшому оперуповноваженому сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майору поліції ОСОБА_1 та старшому оперуповноваженому сектору розкриття злочинів проти особи ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області капітану поліції ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.368 КК України.

Відповідно з повідомленнями про підозру, оголошеними ОСОБА_1 та ОСОБА_6 встановлено, що 28.03.2020 року вказані працівники поліції отримали повідомлення від громадянина ОСОБА_7 про вчинення крадіжки мобільного телефона громадянином П.

Ввечері ОСОБА_8 та ОСОБА_2 прибули за місцем проживання громадянина ОСОБА_4 в м. Маріуполі, де під час розмови з останнім у працівників поліції виник умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від громадянина П., як у особи, яка можливо вчинила кримінальне правопорушення. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_2 з метою незаконного збагачення висунули громадянину ОСОБА_4 вимогу про надання їм неправомірної винагороди в сумі 20000 грн за непритягнення до кримінальної відповідальності.

27.04.2020 року приблизно о 09.20 ОСОБА_8 та ОСОБА_2 , знаходячись в адмінбудівлі Центрального ВП, висунули громадянину ОСОБА_4 вимогу про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 20000 грн.

05.05.2020 року, приблизно о 13.00 вказані працівники поліції, перебуваючи неподалік будівлі Центрального ВП, повідомили громадянина ОСОБА_4 про наявність у них інформації про вчинення останнім іншої крадіжки. Після чого зажадали від нього швидше надати обумовлену раніше суму. Громадянин ОСОБА_4 повідомив їм, що вказана сума грошей є у його брата, який мешкає в смт. Розівка Запорізької області. В цей же день, приблизно о 15.40 громадянин ОСОБА_4 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі останнього рушили до смт. Розівка, по прибуттю до якого приблизно о 16.50 працівники поліції отримали неправомірну вигоду 20000 грн, після чого поїхали до м. Маріуполя, де біля будівлі Центрального ВП, були затримані слідчими ДЖБР у м. Краматорську.

Опитані в ході службового розслідування працівники поліції пояснили:

- ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , що ОСОБА_1 05.05.2020 року відпросився у керівництва зі служби в зв'язку з хворобою сина;

- ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , що 05.05.2020 року протягом дня не бачили ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , про їх затримання дізналися увечері;

- ОСОБА_21 , що 27.04.2020 року з 08:00 він ніс службу по здійсненню пропускного режиму до адмінбудівлі Центрального ВП. Під час його служби ОСОБА_2 та ОСОБА_8 не доставляли до відділення поліції громадянина П.

За висновком службового розслідування дисциплінарної комісії, причинами та умовами надзвичайної події стали особиста недисциплінованість та порушення службової дисципліни старшим оперуповноваженим сектору розкриття злочинів проти власності, відділу кримінальної поліції Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майором поліції ОСОБА_1 , що виразилося у недотриманні вимог пп.1,3,6 ч.3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1, 2,3 частини першої ст., ст.18, ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», підпункту 7 пункту 7 розділу ІІІ Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 26 січня 2016 року № 50, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції щодо організації оперативної роботи підрозділами НПУ, затвердженої Наказом МВС України від 05.05.2016 року № 07 та скоєння дисциплінарного проступку , а саме - вчинення дій, що підривають авторитет поліції (а.с.182-191, том 1).

Під час проведення службового розслідування позивач ОСОБА_1 відмовився давати пояснення відповідно до статті 63 Конституції України.

За результатами проведення службового розслідування дисциплінарна комісія вважала службове розслідування закінченим, а відомості, що стали підставою для проведення службового розслідування - такими, що підтвердились частково. За порушення службової дисципліни, що виразилося у недотриманні вимог пп.1,3,6 ч.3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1, 2,3 частини першої ст., ст.18, ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», підпункту 7 пункту 7 розділу ІІІ Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 26 січня 2016 року № 50, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції щодо організації оперативної роботи підрозділами НПУ, затвердженої Наказом МВС України від 05.05.2016 року № 07 та скоєння дисциплінарного проступку , а саме - вчинення дій, що підривають авторитет поліції, старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 визначено звільнити зі служби в поліції.

Наказом ГУНП в Донецькій області від 02 червня 2020 року № 1113 за порушення службової дисципліни та скоєння дисциплінарного проступку, а саме - вчинення дій, що підривають авторитет поліції, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення зі служби в поліції (а.с.35, том 1).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 06 липня 2020 року № 282 о/с майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 06 липня 2020 року за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення від служби) (а.с.34, том 1).

Із зазначеними наказами позивач ознайомлений 06 липня 2020 року, що підтверджується його особистим підписом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що конкретних фактів порушення позивачем службової дисципліни чи відомостей щодо вчинення ним будь-яких інших дій, які можна кваліфікувати як дисциплінарний проступок, у висновку службового розслідування не зазначено, в ході проведення службового розслідування не було опитано особу, від якої за даними досудового слідства були отримані грошові кошти позивачем, а також родича цієї особи, а також інші дії по встановленню обставин щодо скоєння дисциплінарного проступку позивачем.

Отже, дисциплінарною комісією службове розслідування не було проведено об'єктивно та в повному обсязі, тому в ньому не зазначено конкретних протиправних або неетичних дій вчинених позивачем.

Релевантні джерела права та акти їх застосування.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 62 Конституції України визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину <…>.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII): У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно пунктів 1, 2 статті 18 Закону №580-VIII поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

На підставі частин першої та другої статті 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пункт 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII визначає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" №2337 від 15.03.2018 року затверджений Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

На підставі статті 1 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Згідно частини першої статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту визначено поняття дисциплінарного проступку, а саме дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

На підставі частини першої статті 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (ч. 2 ст. 13 Дисциплінарного статуту).

Частиною третьою статті 13 Дисциплінарного статуту визначено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:

1) зауваження;

2) догана;

3) сувора догана;

4) попередження про неповну службову відповідність;

5) пониження у спеціальному званні на один ступінь;

6) звільнення з посади;

7) звільнення із служби в поліції.

Згідно статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Частинами першою та другою статті 15 Дисциплінарного статуту встановлено, що проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії. Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування.

За результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку.

Під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій (ч. 1 ст. 18 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до частини третьої статті 18 Дисциплінарного статуту поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень. Факт такої відмови фіксується шляхом складення акта, що підписується членом дисциплінарної комісії, присутнім під час відмови, та іншими особами, присутніми під час відмови.

Згідно частини другої статті 19 Дисциплінарного статуту висновок за результатами службового розслідування підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку.

На підставі частини третьої статті 19 Дисциплінарного статуту під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Частиною четвертою статті 19 Дисциплінарного статуту встановлені обставини, що пом'якшують відповідальність поліцейського, а частиною 6 цієї статті встановлені обставини, що обтяжують відповідальність поліцейського.

Відповідно до частини сьомої статті 19 Дисциплінарного статуту у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Порядок проведення службових розслідувань регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 07 листопада 2018 року №893 (далі - Інструкція №893)

Відповідно до пункту 1 Інструкції №893 службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення

Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

На підставі пункту 2 Інструкції №893 службове розслідування призначається, зокрема, за наявності даних про:

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєння поліцейським кримінального правопорушення;

повідомлення поліцейському про підозру в учиненні ним кримінального правопорушення, якщо службове розслідування не було проведено на підставі абзацу другого цього пункту або якщо за його результатами не було встановлено дисциплінарного проступку;

надходження подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або припису Національного агентства з питань запобігання корупції, в якому міститься вимога щодо проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, за яких стало можливим учинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України «Про запобігання корупції»;

ознаки дисциплінарного проступку, що призвів до загибелі або поранення (контузії, травми або каліцтва) поліцейського під час виконання ним службових повноважень;

недотримання підстав та порядку застосування або використання вогнепальної зброї, спеціальних засобів або заходів фізичного впливу;

недотримання норм кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування;

втрату поліцейським службового посвідчення та спеціального нагрудного знака (жетона), табельної, добровільно зданої чи вилученої зброї або боєприпасів, нагородної зброї, якщо вона зберігалася в територіальному органі поліції чи його територіальному (відокремленому) підрозділі, а також закладі, установі Національної поліції України, що належать до її управління (далі - органі (підрозділ, заклад, установа) поліції), а також втрату спеціальних засобів поліцейським чи відсутність їх в органі (підрозділі, закладі, установі) поліції, матеріалів досудового розслідування, справ оперативного обліку та справ про адміністративні правопорушення, речових доказів, а також тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження;

розголошення конфіденційної, таємної, службової або іншої інформації, яка містить таємницю, що охороняється законом;

порушення законодавства України у сфері фінансово-господарської діяльності органів поліції, а також установ, які належать до сфери управління Національної поліції України, виявлені під час ревізій або перевірок, внутрішніх аудитів;

перебування поліцейського на роботі (службі) у стані алкогольного сп'яніння або стані, викликаному вживанням наркотичних чи інших одурманюючих засобів, або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

приховування від обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні та адміністративні правопорушення, які були відомі поліцейському, але не отримали реєстраційного номера або не були зафіксовані ним у встановленому законодавством України порядку.

Згідно з пунктом 4 Інструкції №893 у наказі про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії визначаються голова та члени дисциплінарної комісії, зазначається підстава проведення службового розслідування, а також прізвище, ім'я, по батькові, посада поліцейського, стосовно якого воно проводитиметься (у разі якщо на час призначення службового розслідування це відомо) (…)

Як визначено пунктом 1 розділу 5 Інструкції №893 проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 Інструкції №893 службове розслідування розпочинається із дня видання наказу про його призначення та завершується в день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка виконує його обов'язки, висновку службового розслідування.(…)

Згідно пункту 4 розділу 5 Інструкції №893 службове розслідування має встановити:

наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування;

наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій;

ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок;

обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього;

відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

вид і розмір заподіяної шкоди;

причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Пунктом 2 розділу 6 Інструкції №893 визначено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 Інструкції №893 уУ вступній частині висновку службового розслідування викладаються такі відомості:

дата і місце складання висновку службового розслідування, прізвище та ініціали, посада і місце служби (роботи) голови (заступника голови) та членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування;

підстава для проведення службового розслідування;

форма розгляду справи дисциплінарною комісією (відкрите засідання чи письмове провадження) (…)

згідно пункту 4 розділу 6 Інструкції №893 в описовій частині висновку службового розслідування викладаються відомості, встановлені під час проведення службового розслідування:

обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, час, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим;

посада, звання, прізвище, ім'я, по батькові, персональні дані (дата і місце народження, освіта, період служби в поліції і на займаній посаді - із дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), відомості, що характеризують поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

пояснення поліцейського щодо обставин справи, а в разі відмови від надання такого пояснення - інформація про засвідчення цього факту відповідним актом про відмову надати пояснення чи поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання виклику для надання пояснень чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення;

пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи;

пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи;

документи та матеріали, що підтверджують та (або) спростовують факт учинення дисциплінарного проступку;

обставини, що обтяжують або пом'якшують відповідальність поліцейського, визначені статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

причини та умови, що призвели до вчинення виявленого дисциплінарного проступку, обставини, що знімають із поліцейського звинувачення.

В описовій частині зазначаються також відомості про залучення фахівців та результати їх участі в службовому розслідуванні.

При проведенні службових розслідувань за фактами витоку секретної інформації зазначаються форма допуску до робіт, пов'язаних з державною таємницею, поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, або осіб, дані яких зазначаються у висновку службового розслідування, а також номер, дата наказу про надання доступу до секретної інформації та найменування органу і посадової особи, який(а) видав(ла) цей наказ.

На підставі пункту 5 розділу 6 Інструкції №893 у резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються:

висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено.

У разі неможливості встановлення за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку внаслідок неможливості отримання доступу до необхідних документів такі обставини розцінюються на користь поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування;

вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського в разі наявності в його діянні ознак дисциплінарного проступку;

відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;

запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Оцінка суду.

Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції був досліджений Висновок службового розслідування відповідно до якого вчинення позивачем дисциплінарного проступку полягало в наступному.

05.05.2020 року приблизно об 18.30 біля адмінбудівлі Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, розташованої за адресою: м. Маріуполь, вул. Фонтанна, б.87 старший оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 та старший оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти особи ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області капітана поліції ОСОБА_2 були затримані працівниками УСБУ в Донецькій та Луганській областях ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, нібито після отримання неправомірної вигоди від громадянина П.

Також встановлено, що 03.04.2020 року СВ Центрального ВП ГУНП в Донецькій області відкрито кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України за фактом крадіжки мобільного телефону у громадянина Д.

Оперативний супровід вказаного кримінального провадження здійснювали ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

У ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено причетність до вчинення вказаної крадіжки громадянина П.

27.04.2020 року громадянину ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та матеріали кримінального провадження разом з обвинувальним актом направлено до Краматорського міського суду.

Разом з цим, під час проведення вищевказаних оперативно-розшукових заходів, зазначеними працівниками поліції було нібито отримано інформацію про причетність громадянина ОСОБА_4 до вчинення іншого кримінального правопорушення, за приховання якого та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності поліцейські вимагали 20000 грн, які громадянин ОСОБА_4 повинен був передати працівникам поліції 05.05.2020 року.

05.05.2020 року ОСОБА_1 повинен був перебувати на службі, однак напередодні відпросився у керівництва ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області за сімейними обставинами. ОСОБА_2 перебував на вихідному дні після добового чергування.

Після затримання під час особистого огляду у ОСОБА_5 виявлено та вилучено мобільний телефон та сім-карту, у ОСОБА_1 нічого не вилучалося.

Проведено обшук в автомобілі «Шкода» н/з НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_1 , за результатами якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1200 грн.

У подальшому ОСОБА_1 та ОСОБА_5 затримано в порядку ст.208 КПК України.

06.05.2020 старшому оперуповноваженому сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майору поліції ОСОБА_1 та старшому оперуповноваженому сектору розкриття злочинів проти особи ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області капітану поліції ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.368 КК України.

Відповідно з повідомленнями про підозру, оголошеними ОСОБА_1 та ОСОБА_6 встановлено, що 28.03.2020 року вказані працівники поліції отримали повідомлення від громадянина ОСОБА_7 про вчинення крадіжки мобільного телефона громадянином П.

Ввечері ОСОБА_8 та ОСОБА_2 прибули за місцем проживання громадянина ОСОБА_4 в м. Маріуполі, де під час розмови з останнім у працівників поліції виник умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від громадянина П., як у особи, яка можливо вчинила кримінальне правопорушення. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_2 з метою незаконного збагачення висунули громадянину ОСОБА_4 вимогу про надання їм неправомірної винагороди в сумі 20000 грн за непритягнення до кримінальної відповідальності.

27.04.2020 року приблизно о 09.20 ОСОБА_8 та ОСОБА_2 , знаходячись в адмінбудівлі Центрального ВП, висунули громадянину ОСОБА_4 вимогу про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 20000 грн.

05.05.2020 року, приблизно о 13.00 вказані працівники поліції, перебуваючи неподалік будівлі Центрального ВП, повідомили громадянина ОСОБА_4 про наявність у них інформації про вчинення останнім іншої крадіжки. Після чого зажадали від нього швидше надати обумовлену раніше суму. Громадянин ОСОБА_4 повідомив їм, що вказана сума грошей є у його брата, який мешкає в смт. Розівка Запорізької області. В цей же день, приблизно о 15.40 громадянин ОСОБА_4 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі останнього рушили до смт. Розівка, по прибуттю до якого приблизно о 16.50 працівники поліції отримали неправомірну вигоду 20000 грн, після чого поїхали до м. Маріуполя, де біля будівлі Центрального ВП, були затримані слідчими ДЖБР у м. Краматорську.

Аналіз вищезазначених нормативно-правових актів свідчить, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є повне доведення вини особи в ході службового розслідування, метою якого і є саме з'ясування обставин вчинення дисциплінарного порушення, уточнення ступеня вини особи.

Між тим, зміст висновку службового розслідування фактично тотожний змісту повідомлення про підозру ОСОБА_1 по кримінальному провадженню, внесеному 16.04.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020050000000164 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вирок по якому на час розгляду справи не ухвалено (а.с.247-250, том 1)

З урахуванням приписів частини першої статті 62 Конституції України у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно ОСОБА_1 будуть усі правові підстави для звільнення позивача з посади, проте висновки службового розслідування містять лише ті порушення, які інкримінуються позивачу у кримінальному провадженні та яким буде надана оцінка судом під час розгляду кримінального провадження.

Службовий висновок не містить самостійно доведених фактів, які б підтверджували порушення позивачем службової дисципліни (як наприклад відсутні пояснення осіб та інші докази, які підтверджують наявність у діях позивача ознак дисциплінарного правопорушення).

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 23 січня 2020 року у справі №520/8550/18, від 28.02.2020 у справі № 818/1274/17.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що факт порушення ОСОБА_1 службової дисципліни відповідачем в ході службового розслідування не встановлено.

Таким чином, під час службового розслідування відповідачем не було встановлено жодних вчинків позивача (дій чи бездіяльності), які містять ознаки порушення ним саме службової дисципліни, ніж ті, які є предметом доказування в кримінальному провадженнівід 16.04.2020 року за №42020050000000164 за ч.3 ст. 368 КК України

Матеріали службового розслідування, (які мають самостійні правові підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності) не підтверджують наявність у ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку.

Отже, висновок службового розслідування є необґрунтованим, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.07.2020 року № 282 о/с в частині звільнення майора поліції старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 на підставі за п. 6 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02.06.2020 року № 1113 "Про порушення службової дисципліни" в частині звільнення майора поліції старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності ВКП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 та поновлення позивача в органах Національної поліції зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на практику Верховного Суду, викладену в постановах від 25.04.2019 року у справі №816/604/17, від 16 жовтня 2020 у справі №814/2622/13-а, від 06.03.2019 у справі №826/7065/16, оскільки правовідносини у зазначених справах і справі яка є предметом розгляду не є подібними з тих підстав, що в зазначених рішеннях висновки відповідачів про порушення позивачами службової дисципліни ґрунтуються не лише на матеріалах порушених кримінальних проваджень.

В нашому ж випадку не встановлено порушення позивачем службової дисципліни, матеріали службового розслідування містять тільки обставини, визначені в межах кримінального провадження.

Щодо доводів апелянта про пропуск позивачем строку звернення до суду, суд звертає увагу на запровадження Кабінетом Міністрів України карантину на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19).

В іншій частині рішення не оскаржується, тому оцінка його законності та обґрунтованості апеляційним судом не надається.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки в межах доводів апеляційної скарги судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат по справі не здійснюється.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року по справі №200/9149/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року по справі №200/9149/20-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 08 листопада 2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 08 листопада 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.А. Блохін

А.В. Гайдар