Копія
Справа № 560/9013/21
іменем України
27 жовтня 2021 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Тарновецького І.І.
за участю:секретаря судового засідання Бачок О.В. представника позивача - Письменної Н.В., представників відповідача - Єгорової О.С., Полюк А.Б.
розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" до Західного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування вимоги,
Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якій просить суд визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель від 14.05.2021 №132206-14/1913-2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем складено та направлено на адресу позивача вимогу про усунення виявлених порушень від 14.05.2021 № 132206-14/1913-2021, відповідно до якої під час проведення перевірки закупівель встановлено наступні порушення законодавства, що призвели до втрат фінансових ресурсів, а саме: 1. За результатами проведеного контрольного обміру по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920- км 232-104» встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 507419,29 грн., чим недотримано вимоги п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293.; 2. Ревізією встановлено завищення вартості виконаних робіт укріплення узбіч посівом трав по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920 - км 232-104» на суму 595431,70 грн., з ПДВ, що є порушенням п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293. У зв'язку із чим, відповідач вимагає від позивача: забезпечити відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» шкоди, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 507419,29 грн.; забезпечити відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 595431,70 грн. Позивач вважає вказану вимогу відповідача необґрунтованою, такою, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що обсяги робіт виконані згідно проектної документації, внаслідок чого позивач категорично заперечує щодо порушень викладених у акті перевірки, що став підставою для винесення оскаржуваної вимоги.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.07.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначає, що не погоджується з позицією та доводами позивача викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що не базуються на нормах законодавства та просить відмовити у задоволенні позову.
17.08.2021 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач зазначає, що Вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель від 14.05.2021 №132206-14/1913-2021 є протиправною та такою, що підлягає скасуванню. Просить позов задовольнити в повному обсязі.
27.08.2021 представником відповідача подано до суду заперечення на відповідь на відзив.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.09.2021 суд замінив неналежного відповідача, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на належного відповідача, Західний офіс Держаудитслужби, в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та залучив до участі у справі № 560/9013/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво".
Дослідивши матеріали справи у їх взаємному зв'язку та сукупності, суд встановив наступне.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено перевірку закупівель проведених Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам'янець-Подільський-Сатанів-Вітійці-Білогір'я на ділянці км 50+000 - км 80+549 (окремими ділянками) та поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223 + 920 - км 232 + 104 (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номерами ID: UА-2020-06-15-004149-с; ID: UА-2020-06- 24-001390-b).
За результатами перевірки відповідачем складено акт від 12.04.2021 №06-09/15 перевірки закупівель проведених Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам'янець-Подільський - Сатанів - Вітійці - Білогір'я на ділянці км 50+000 - км 80 + 549 (окремими ділянками) та поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223 + 920 - км 232 + 104.
На підставі акту перевірки відповідачем складено та направлено на адресу позивача вимогу про усунення виявлених порушень від 14.05.2021 № 132206-14/1913-2021, відповідно до якої під час проведення перевірки закупівель встановлено наступні порушення законодавства, що призвели до втрат фінансових ресурсів, а саме:
1. За результатами проведеного контрольного обміру по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223 + 920 - км 232 - 104» встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 507419,29 грн., чим недотримано вимоги п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293;
2. Ревізією встановлено завищення вартості виконаних робіт укріплення узбіч посівом трав по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920 - км 232-104» на суму 595431,70 грн., з ПДВ, що є порушенням п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 № 293.
У зв'язку із чим, відповідач вимагає від позивача:
- забезпечити відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» шкоди, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 507419,29 грн.;
- забезпечити відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 595431,70 грн.
Вважаючи, що оскаржувана вимога є незаконною, позивач звернувся до суду з позовом про визнання її протиправною та скасування.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (частина перша статті 1 Закону № 2939-XII).
Згідно з приписами частини другої статті 1 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону № 2939-XII).
Відповідно до частин другої та третьої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Відповідно до пункту 2 частини першої статі 8 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.
За змістом пунктів 1, 7, 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу, відповідно до пункту 1 якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 3 Положення основними завданнями Держаудитслужби є:
1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;
2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;
3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;
4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.
Підпунктом 3 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії).
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550.
Пунктом 2 Порядку № 550 визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об'єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Відповідно до пункту 4 Порядку № 550 планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939-12 та цього Порядку.
Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом (пункт 5 Порядку № 550).
Відповідно до пункту 35 Порядку № 550 результати ревізії оформляються актом.
Згідно з пунктами 45, 46 Порядку № 550 у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об'єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.
Якщо ж вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об'єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Аналіз положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну аудиторську службу дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Разом з тим, суд враховує, що при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об'єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об'єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання. Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку підконтрольною установою або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом.
У свою чергу, обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер.
Як вбачається зі змісту оскаржуваної вимоги, в ній містяться висновки Держаудитслужби про виявлені під час ревізії порушення позивачем вимог чинного законодавства, зокрема, зазначено, що: 1. За результатами проведеного контрольного обміру по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223 + 920 - км 232 - 104» встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 507419,29 грн., чим недотримано вимоги п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293; 2. Ревізією встановлено завищення вартості виконаних робіт укріплення узбіч посівом трав по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920 - км 232-104» на суму 595431,70 грн., з ПДВ, що є порушенням п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 № 293.
У вимозі Держаудитслужба вимагала забезпечити відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» шкоди, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 507419,29 грн.; відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 595431,70 грн.
Як вбачається з акта ревізії, відповідачем в ході контрольного заходу, комісійно проведено вибірковий контрольний обмір по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920- км 232-104» за результатами якого встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 507419,29 грн., з ПДВ.
На підтвердження завищення обсягів виконаних робіт на вищевказану суму, відповідач посилається на акт вибіркового контрольного обміру обсягів фактично виконаних робіт по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920-км 232+104» (Договір № 221/20 від 28.08.2020) укладений з Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області» від 09.03.2021.
Судом досліджено вищезазначений акт вибіркового контрольного обміру обсягів фактично виконаних робіт по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920-км 232+104» (Договір № 221/20 від 28.08.2020) укладений з Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області» від 09.03.2021 та встановлено, що в склад комісії входили: начальник лабораторії з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницький області, Провідний інженер відділу якості та технологічного контролю Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, представник ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та начальник відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв'язку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.
При цьому, судом встановлено, що Акт вибіркового контрольного обміру обсягів фактично виконаних робіт підписано лише начальником відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв'язку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, внаслідок чого суд критично розцінює його, як належний доказ по справі.
Також, як вбачається із вищевказаного акту огляду від 09.03.2021 та Розрахунку вартості завищення виконаних робіт встановлених за результатами контрольного обміру обсягів фактично виконаних робіт по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920-км 232+104» (Договір № 221/20 від 28.08.2020) укладений з Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області», встановлено порушення та завищення вартості робіт встановлені по актам виконаних будівельних робіт № 10 та № 7.
Так, в ході розгляду справи судом встановлено, що між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» (далі - ТОВ «ЕДБ») укладено договір від 28.08.2020 № 221/20.
Предметом даного договору є зобов'язання ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920- км 232+104.
Виконання робіт за вищевказаним договором підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2В, складеної у відповідності до вимог Додатків Т та У Національного Стандарту України «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 року № 293, а саме:
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 за вересень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 за жовтень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 за жовтень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 4 за жовтень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 4 за жовтень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 5 за листопад 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 7 за листопад 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 8 за грудень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 9 за грудень 2020 року;
- актом приймання виконаних будівельних робіт № 10 за грудень 2020 року.
Так, актом № 10 приймання виконаних робіт за грудень 2020 року (п.п. 78-84), встановлено виконання робіт із влаштування горизонтальної дорожньої розмітки. Обсяг виконання робіт за вищевказаним актом перевірено, про що свідчать підписи Замовника та Підрядника на вищевказаному акті та скріплення його печатками сторін.
Актом № 7 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року встановлено виконання робіт із улаштування покрівель плоских чотиришарових із рулонних покрівельних матеріалів на бітумній мастиці, монтажу збірних елементів фризи з металочерепиці, монтажу літер з алюмінієвого сплаву, кріпильних виробів металевих, простого штукатурення цементно-вапняним розчином по каменю і бетонну стелі, монтажу бетонної опори для лави, улаштування асфальтобетонних литих покриттів товщиною 25мм, улаштування захисного шару із щебеню, улаштування жолобів підвісних, установлення дверних блоків, встановлення залізних виробів на дверних блоках, влаштування асфальтобетонного покриття пішохідних доріжок та тротуарів. Обсяг виконання робіт за вищевказаним актом перевірено, про що свідчать підписи Замовника та Підрядника на вищевказаному акті та скріплення його печатками сторін.
Крім того, судом встановлено, що Комісією у складі: Гнидюка П.І., Коцюби О.В., Єрохіна С.П. та представника відділу комплексного проектування ДП «УКРДІПРОДОР» ГІПа Геліха О.А. проведено огляд виконаних робіт по вищевказаному об'єкту та складено акт огляду виконаних робіт по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці дороги км 223+920-км 232+104» від 22.04.2021 року, відповідно до п.п. 1 та 2 якого нанесення горизонтальної розмітки відповідає Акту № 10 приймання виконаних робіт (КБ-2в) за грудень місяць 2020 року в повному обсязі, що на думку суду заперечує відсутність виконання робіт згідно Акту вибіркового контрольного обміру від 09.03.2021.
Також, судом з матеріалів справи встановлено, що виконання робіт (облаштування автопавільйонів, туалетів та покриття на посадкових майданчиках) відповідає Акту № 7 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень місяць 2020 року, що заперечує відсутність виконання робіт згідно Акту вибіркового контрольного обміру від 09.03.2021 (Додаток № 1). Об'єм виконаних робіт відповідає кошторисній документації зазначеного об'єкту.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що обсяги робіт виконані згідно проектної документації, з огляду на що, суд вважає, що вимога відповідача в частині зобов'язання позивача забезпечити відшкодування на користь Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області з підрядника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» шкоди, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 507419,29 грн., прийнята всупереч фактичним обставинам, встановленим під час ревізії діяльності позивача.
Стосовно встановлених відповідачем під час проведення перевірки позивача порушень, а саме: завищення вартості виконаних робіт укріплення узбіч посівом трав по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920 - км 232-104» на суму 595431,70 грн., з ПДВ, що є порушенням п. 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 № 293, суд зазначає наступне.
Зі змісту акта ревізії вбачається, що відповідач обґрунтовує завищення вартості виконаних робіт укріплення узбіч посівом трав по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920 - км 232-104» на суму 595431,70 грн., з ПДВ, дослідженнями фахівців кафедри рослинництва і кормовиробництва Подільського Державного аграрно-технічного університету, які провели обстеження та аналіз зразків грунтосуміші, внаслідок чого зроблено висновок про відсутність насіння бобових і злакових трав у наданих зразках, та факту посіву трав.
З приводу даного факту суд зазначає наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що проектна документація, серед іншого, також включала роботи з укріплення узбіч посівом трав.
Згідно договору від 28.08.2020 № 221/20, укладеного між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надавало послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920- км 232+104.
Виконання робіт підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2В, № 6 за листопад 2020 року, №№ 8, 9 за грудень 2020 року.
Як встановлено судом з актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В № 6 за листопад 2020 року, №№ 8, 9 за грудень 2020 року, в перелік робіт включалися роботи з укріплення узбіч посівом трав.
Так, відповідно до акту № 6 за листопад 2020 року роботи з укріплення узбіч включали: доставка рослинного ґрунту, розрівнювання ґрунту, ущільнення земляного полотна котком, полив водою ущільнювального ґрунту в насипах, укріплення узбіч щебенево-піщаною сумішшю, укріплення узбіч посівом трав.
Так, відповідно до акту № 8 за грудень 2020 року роботи з укріплення узбіч включали: доставка рослинного ґрунту, розрівнювання ґрунту, ущільнення земляного полотна котком, полив водою ущільнювального ґрунту в насипах, укріплення узбіч щебенево-піщаною сумішшю, укріплення узбіч посівом трав.
Так, відповідно до акту № 9 за грудень 2020 року роботи з укріплення узбіч включали: доставка рослинного ґрунту, розрівнювання ґрунту, ущільнення земляного полотна котком, полив водою ущільнювального ґрунту в насипах, укріплення узбіч щебенево-піщаною сумішшю, укріплення узбіч посівом трав.
Перелік та обсяг робіт за вищевказаними актами перевірено, про що свідчать підписи Замовника та Підрядника на вищевказаних актах та скріплення їх печатками.
Крім того, з матеріалів справи судом встановлено, що Комісією у складі: ОСОБА_1 , Коцюби О.В., Єрохіна С.П. та представника відділу комплексного проектування ДП «УКРДІПРОДОР» ГІПа Геліха О.А. проведено огляд виконаних робіт по вищевказаному об'єкту та складено акт огляду виконаних робіт по об'єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці дороги км 223+920-км 232+104» від 22.04.2021, відповідно до якого укріплення узбіч посівом трави виконано згідно проектно-кошторисної документації відповідно до Акту № 6 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за листопад, та Актів № 8, 9 за грудень місяць 2020 року. На момент огляду є наявність сім'ян трави, які ще не проросли, та проростання на окремих ділянках.
Представник позивача в судовому засіданні пояснив, що трава на день проведення перевірки (березень 2020 року) ще не зійшла, враховуючи погодні умови та температурний режим, візуальне обстеження об'єкту не давало підстав стверджувати про відсутність посіяних трав.
Судом встановлено, що зразки ґрунту відбирались відповідно до акту № 1 відбору зразків ґрунту від 04.03.2021. Місце відбору км 231+000; км 229+000; км 227+000. Протяжність об'єкта ремонту з км 223+920-км 232+104, що дорівнює 8 км 816 м.
Представником позивача надано до суду акт від 22.04.2021 та фотоматеріали, які підтверджують наявність сходу трави на зазначеній ділянці автомобільної дороги, що в свою чергу спростовує висновок відповідача про відсутність трави на узбічі автомобільної державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920-км 232-104.
Крім того, судом враховано, надані до суду представником позивача, акт про результати нагляду від 15.09.2021 № 13/22-6027/000078 та висновок випробувань фітосанітарної експертизи від 15.09.2021 № РН/021/002214-В, складені Головним управлінням Держпродспоживслужби у Хмельницькій області та ДП «Хмельницька обласна фітосанітарна лабораторія».
В акті про результати нагляду від 15.09.2021 № 13/22-6027/000078 Головним управлінням Держпродспоживслужби у Хмельницькій області зроблено висновок про те, що шляхом проведення візуальних обстежень, за результатами фітосанітарної експертизи від 15.09.2021 № РН/021/002214-В, регульованих шкідливих організмів не виявлено. Виявлено вегетуючі рослини: Pactylis glomerata L. - Грястиця збірна Lolium multoflonem L. - райграс багаторічний у всіх зразках, які є багаторічними травами.
Суд розцінює критично посилання відповідача на Висновок Подільського Державного аграрно-технічного університету від 29.03.2021, як на належний доказ у справі, оскільки представником відповідача надано до суду лише лист Подільського Державного аграрно-технічного університету від 29.03.2021, який адресований старшому слідчому відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності, на запит Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зроблений під час досудового розслідування кримінального провадження.
Стосовно температурного режиму повітря під час виконання робіт з посіву узбіч, то судом не встановлено, а представником відповідача не надано належних доказів, які б підтверджували неможливість проведення таких робіт в період листопад - грудень 2020 року.
Аналізуючи зазначене, суд дійшов висновку, що укріплення узбіч посівом трав виконано у повному обсязі у листопаді-грудні 2020 року, а вимога відповідача в цій частині є необґрунтованою та недоведеною.
Щодо твердження відповідача на той факт, що законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки в судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю про їхнє стягнення, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною, суд зазначає, що спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу Закону № 2939-ХІІ є обов'язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.
Таку ж правову позицію висловив і Верховний Суд у своїй постанові від 01.10.2020 у справі № 814/627/18.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб'єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата вказала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі № 818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.
Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб'єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред'явлення обов'язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.
Також, Верховний Суд у постанові від 14.12.2020 у справі № 200/7584/19-а дійшов правового висновку наступного змісту: «Зважаючи па правову природу письмової вимоги контролюючого органу, вона породжує правові наслідки (зокрема обов'язок) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом».
Таким чином, суд зазначає, що підконтрольна установа не позбавлена права оскаржувати в судовому порядку правомірність висновку органу фінансового контролю про наявність самого порушення законодавства, встановленого під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності.
Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача про скасування вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель від 14.05.2021 №132206-14/1913-2021.
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд вважає, що відповідачем не надано належних, у розумінні статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України, доказів, які підтверджували б правомірність винесення оскаржуваної вимоги.
Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Беручи до уваги положення частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, на користь позивача підлягають стягненню здійсненні ним судові витрати з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель від 14.05.2021 №132206-14/1913-2021.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області сплачений судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 05 листопада 2021 року
Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби, в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (провул. 2-й Кам'янецький, 19/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 40479801)
Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" (вул. Енергетиків, 65, м. Канів, Черкаська область, 19000 , код ЄДРПОУ - 33757711)
Головуючий суддя /підпис/ І.І. Тарновецький
З оригіналом згідно
Суддя І.І. Тарновецький