26 жовтня 2021 р.Справа № 520/6583/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Кононенко З.О. , Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021, повний текст складено 09.03.21 року та додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року у справі № 520/6583/2020 головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., м. Харків
за позовом ОСОБА_1
до Харківської обласної прокуратури
про поновлення на посаді,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач), в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області №801-к від 22.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області (або на рівнозначній посаді за моєю згодою) з 25.04.2020 року;
- стягнути з прокуратури Харківської області (Код ЄДРПОУ 02910108, місцезнаходження: 61001, м. Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з наступного дня після звільнення - 25.04.2020 року - до моменту фактичного поновлення на роботі, виходячи із середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 - 1008,92 гривень - помноженої на кількість днів затримки проведення такого розрахунку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області №801-к від 22.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області.
Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області з 25.04.2020 року.
Стягнуто з прокуратури Харківської області (Код ЄДРПОУ 02910108, місцезнаходження: 61001, м. Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 208 844,37 грн. (двісті вісім тисяч вісімсот сорок чотири гривні тридцять сім копійок).
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року виправлено описку, допущену у четвертому абзаці резолютивної частини рішення по справі № 520/6583/19 від 25.02.2021 р. замість суми "...20 682,81 грн.", виправити на "...208 844,37 грн. (двісті вісім тисяч вісімсот сорок чотири гривні тридцять сім копійок)".
15 березня 2021 року до Харківського окружного адміністративного суду звернувся представник позивача із заявою про ухвалення додаткового судового рішення, в якій просив суд:
поновити ОСОБА_1 у Харківській області у Харківській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02910108, місцезнаходження: 61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, буд. 4) на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області з 25.04.2020 року;
рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року по справі №520/6583/2020 в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську області, а також стягнення і відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в частині виплат за один місяць - допустити до негайного виконання.
Додатковим рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року заяву представника позивача про ухвалення додаткового судового рішення по справі №520/6583/2020 - задоволено частково.
Допущено рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року по справі №520/6583/2020 до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні заяви в іншій частині вимог - відмовлено.
Відповідач, Харківська обласна прокуратура, не погодившись із рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року та додатковим рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року, подала апеляційну скаргу. Свою незгоду з рішеннями суду обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваних рішень неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. Просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року та додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі №520/6583/2020 скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що відповідно до п.19 розділу II Закону України «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах місцевих прокуратур, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Отже, Законом №113- IX прямо передбачено, що у разі неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір, у зв'язку із цим пройти атестацію, він звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Окрім того, відповідач не погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 у період з 28.09.2019 року по 03.10.2019 року, а також з 08.10.2019 року по 21.10.2019 року була непрацездатна та проходила стаціонарне лікування, у зв'язку з чим не мала фізичної можливості подати відповідну заяву до прокуратури Харківської області. Відповідач звертає увагу, що позивач не перебувала на лікарняному з 03.10.2019 року по 08.10.2019 року та мала змогу подати зазначену заяву.
Також апелянт стверджує, що позивач у спірних правовідносинах прийняла рішення про непроходження атестації. Маючи значний стаж та досвід роботи в галузі права, не могла не усвідомлювати наслідків такого вибору.
Крім того, відповідач зазначає, що не ґрунтуються на нормах закону висновки суду першої інстанції стосовно того, що звільнення відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов'язкову наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідач зазначає, що в даному випадку фактом, що зумовлює звільнення позивача, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», є виключно неподання ОСОБА_1 заяви про переведення до обласної прокуратури та проходження у зв'язку із цим атестації.
Відповідач зазначає, що застосування пп.1 п.19 розділу II Закону №113- IX є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а тому є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Крім того, відповідач зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосував норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону №113-ІX, які підлягали застосуванню.
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено доводи щодо безпідставності вимог апеляційної скарги відповідача.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2021 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року та на додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року по справі № 520/6583/2020 та справу призначено до апеляційного розгляду на 29.06.2021 року.
В судове засідання було викликано осіб, які беруть участь у справі та їх представників.
На адресу Другого апеляційного адміністративного суду повернувся конверт з судовою повісткою, адресований ОСОБА_1 , направлену на адресу, вказану в позовній заяві - АДРЕСА_2 , з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т. 2 а.с. 35-48).
Протокольною ухвалою від 29.06.2021 року розгляд справи № 520/6583/2020 було перенесено на 17.08.2021 року, та направлено сторонам судові повістки.
На адресу Другого апеляційного адміністративного суду 01.07.2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, та повернувся конверт з судовою повісткою, адресований ОСОБА_1 , направлену на адресу, вказану в позовній заяві - АДРЕСА_2 , з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою та за закінченням терміну зберігання (т. 2 а.с. 54, 69).
Крім того, на адресу Другого апеляційного адміністративного суду 17.08.2021 року від представника позивача адвоката Денисенко І.І. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з перебуванням представника позивача на самоізоляції з ознаками інфекційної хвороби, викликаної збудником SARS-COVID19 (т. 2 а.с. 71).
Протокольною ухвалою від 17.08.2021 року розгляд справи № 520/6583/2020 було перенесено на 21.09.2021 року, та направлено сторонам судові повістки.
На адресу Другого апеляційного адміністративного суду повернувся конверт з судовою повісткою, адресований ОСОБА_1 , направлену на адресу, вказану в позовній заяві - АДРЕСА_2 , з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т. 2 а.с. 85).
У зв'язку з відрядженням судді Кононенко З.О. розгляд справи № 520/6583/2020 призначену до розгляду 21.09.2021 року, знято зі слухання та перенесено на 12.10.2021 року об 11:00 год. Сторонам направлено судові повістки.
На адресу Другого апеляційного адміністративного суду 11.10.2021 року від представника позивача адвоката Денисенко І.І. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з перебуванням представника позивача на самоізоляції з ознаками інфекційної хвороби, викликаної збудником SARS-COVID19 (т. 2 а.с. 89).
Разом з тим, на адресу Другого апеляційного адміністративного суду повернувся конверт з судовою повісткою, адресований ОСОБА_1 , направлену на адресу, вказану в позовній заяві - АДРЕСА_2 , з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т. 2 а.с. 95).
Протокольною ухвалою від 12.10.2021 року розгляд справи № 520/6583/2020 було перенесено на 26.10.2021 року, та направлено сторонам судові повістки.
На адресу Другого апеляційного адміністративного суду 26.10.2021 року від представника позивача адвоката Денисенко І.І. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з перебуванням позивача у відпустці по догляду за дитиною, а також перебування представника позивача у щорічній відпустці за межами Харківської області.
Разом з тим, на адресу Другого апеляційного адміністративного суду повернулися конверти з судовими повістками, адресовані ОСОБА_1 , направлені на адресу, вказану в позовній заяві - АДРЕСА_2 , з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою.
Колегія суддів зазначає, що заяви від позивача та його представника стосовно зміни місця проживання (перебування, знаходження), роботи, служби не надходили (згідно з положеннями ст. 131 КАС України).
Колегія суддів зауважує, попри те, що конверти з судовими повістками неодноразово поверталися на адресу Другого апеляційного адміністративного суду, представником позивача Денисенко І.І. подавались клопотання про відкладення розгляду справи, що дає підстави дійти висновку про обізнаність представника позивача щодо дати призначеного судового засідання.
26.10.2021 року позивач та представник позивача в судове засідання не з'явилися.
Апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених цією главою (ч.1 ст. 310 КАС України).
Крім того, згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
За приписами п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки Як наведено вище, судом було належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи позивача та представника позивача.
Так, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином (ч.11 ст. 126 КАС України).
Часом вручення повістки вважається, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (п. 3 ч. 1 ст. 127 КАС України).
Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, однак, ані позивач ані його представник у судове засідання не з'явились.
Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції - протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження (ч. 1 ст. 309 КАС України).
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, обмежені строки розгляду справи та те, що позивач та представник позивача не з'явились, колегія суддів вважає, що перешкоди для розгляду справи відсутні.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги відповідача підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач в період з 07.10.2011р. по 22.04.2020 р. безперервно проходила службу в органах прокуратури України на посадах помічника прокурора району, прокурора прокуратури району, прокурора місцевої прокуратури, старшого слідчого прокуратури області, прокурора відділу управління прокуратури області. За час роботи в органах прокуратури України неодноразово заохочувалася наказами прокурора області, відзнаками органів державної влади та місцевого самоврядування.
Наказом прокурора Харківської області від 14.06.2019 №1082к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області.
Наказом прокурора Харківської області від 22.04.2020 №801к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.04.2020 року.
На запит представника позивача листом №18-7494-20 від 18.05.2020 року Прокуратура Харківської області повідомила, що Генеральною прокуратурою України інформовано прокурора Харківської області про те, що ОСОБА_1 не подала Генеральному прокурору у встановлений строк заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 здійснено виплату компенсації за 43 дні невикористаної відпустки. За останні 12 місяців перед звільненням ОСОБА_1 надавалась матеріальна допомога для оздоровлення у січні 2020 року (наказ від 27.01.2020 року №137к) та матеріальна допомога при вирішенні соціально-побутових питань у вересні 2019 року (наказ від 10.09.2019 року №1918к).
Не погоджуючись із таким рішенням прокурора Харківської області від 22.04.2020 №801к позивач звернувся до суду із зазначеним позовом за захистом своїх прав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 в період з 28.09.2019 по 03.10.2019, а також з 08.10.2019 по 21.10.2019 була непрацездатна та проходила стаціонарне лікування (листи непрацездатності серії АГЦ №686475, серії АДР №534491). У зв'язку з цим, не мала фізичної можливості подати відповідну заяву до прокуратури Харківської області. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у звя'зку із відсутністю ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, у якому позивач обіймав посаду, посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. У зв'язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу прокурора Харківської області №801-к від 22.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та органів прокуратури Харківської області з 25.04.2020 року, а також стягнення з прокуратури Харківської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Крім того, суд першої інстанції, керуючись ст. 252 КАС України та ч. 1 ст. 371 КАС України, задовольнив частково заяву представника позивача про ухвалення додаткового судового рішення по справі №520/6583/2020 та допустив рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року по справі №520/6583/2020 до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема визначено:
статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Згідно з п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно приписів п. 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).
Відповідно до п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (п. 10 Порядку № 221).
Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру'за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
З аналізу наведених вище норм колегія суддів зазначає, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів у зв'язку з реформуванням органів прокуратури.
Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви, яка повинна містити відомості про переведення на відповідну посаду прокурора, про намір особи пройти атестацію, про надання нею згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.
Як встановлено матеріалами справи, прокурор Вінакова Тетяна Андріївна заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не подавала.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції що ОСОБА_1 не мала фізичної можливості подати відповідну заяву до прокуратури Харківської області, оскільки в період з 28.09.2019 по 03.10.2019, а також з 08.10.2019 по 21.10.2019 була непрацездатна та проходила стаціонарне лікування, оскільки позивач в період з 03.10.2019 року по 08.10.2019 року на лікарняному не перебувала (т. 1, а. с. 46-49, листи непрацездатності серії АГЦ №686475, серії АДР №534491).
Матеріали справи не містять будь-яких заяв чи звернень позивача щодо неможливості подати заяву через поважні причини пропуску строку.
Таким чином, саме неподання прокурором, у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Крім цього, колегія суддів зазначає, щоу пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021р., справа № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.
З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт неподання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію не є підставою для звільнення прокурора з посади, не відповідає вимогам чинного законодавства та суперечить правовій позиції Верховного суду у справах щодо подібних правовідносин.
Крім того, колегія суддів критично оцінює доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно того, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. В даному випадку, вказана позиція є помилковою, оскільки п.п.1 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено.
Згідно з ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, статей 42, 421, ч.1, 2 і 3 статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Згідно з ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .
Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.
Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновків, що Закон №113-IX пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось у зв'язку із неподанням нею заяви про переведення та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію згідно вимог п.10 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним та скасуванню не підлягає.
Колегія суддів зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.
Колегія суддів зазначає, що положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.
Крім цього, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ прокурора Харківської області №801-к від 22.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні. А тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Крім того, колегія суддів зазначає, що допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, є похідною, в розумінні КАС України, від основної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу прокурора Харківської області №801-к від 22.04.2020 року. Тому додаткове рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року заяву у справі №520/6583/2020 також підлягає скасуванню.
У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є суттєвими та дають підстави вважати про неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваних рішень, що є підставою для скасування рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року та додаткового рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 у справі № 520/6583/2020, та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 по справі № 520/6583/2020 скасувати.
Прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури про поновлення на посаді відмовити.
Додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року у справі №520/6583/2020 скасувати.
Заяву про ухвалення додаткового судового рішення у справі №520/6583/2020 залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) З.О. Кононенко В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 04.11.2021 року