Новосанжарський районний суд Полтавської області
Справа № 542/1506/21
Провадження №3/542/439/21
25 жовтня 2021 року смт Нові Санжари
Суддя Новосанжарського районного суду Полтавської області Афанасьєва Ю.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, жительку АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -
15.09.2021 року до Новосанжарського районного суду Полтавської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 16/0023/2021/пр від 09 вересня 2021 року за ст.164-14 ч.3 КУпАП, відносно ОСОБА_1 .
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення при здійсненні перевірки закупівель Виконавчого комітету Драбинівської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області (далі - замовник) за предметом ДК 021:2015:09120000-6: «Газове паливо», встановлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, зокрема замовником укладено додаткові угоди до договору № 1 від 10.02.2020 (далі - договір) всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі).
Перевіркою встановлено, що замовник керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 уклав з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» додаткові угоди до договору № 1 від 10.02.2020 про збільшення ціни за одиницю товару від 23.11.2020 № 5 (далі - додаткова угода № 5), від 05.02.2020 № 8 (далі - додаткова угода № 8).
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Разом з тим, були внесенні змін до істотних умов договору, а саме:
1)- додатковою угодою № 5 збільшено ціну за одиницю товару з 6369,00 грн за 1000 куб.м. до 6861,00 грн за 1000 куб, м. Інші умови договору залишились без змін та застосовуються 01.11.2020.
Додаткову угоду від № 5 укладено відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону 922 та на підставі одного Експертного висновку Київської ТПП від 02.11.2020 № Ц - 1225, в якому вказано інформацію про середньозважену ціну природного газу (ресурс листопада 2020) станом на 30.10.2020 за інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».
Встановлено, що експертний висновок Київської ТПП від 02.11.2020 № Ц - 1225 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 4 до договору № 1 від 10.02.2020 (03.11.2020) та додаткової угоди № 5 (23.11.2020), оскільки зазначає середньозважену ціну на природний газ станом лише на одну дату (30.10.2020), а також передує даті укладання додаткової угоди № 4 до договору № 1 від 10.02.2020 (03.11.2020). Окрім того, слід вказати, що дата видачі експертного висновку Київської ТПП (02.11.2020) передує даті укладення додаткової угоди № 4.
Вказаним не дотримано умови договору, зокрема, пункту 5.1.1, яким передбачено, що будь-яка зміна ціни за одиницю товару повинна бути фінансово економічно обґрунтованою в письмовому вигляді, з наданням документу від уповноваженого на те органу, а також не дотримано пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922, в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
2)- додаткову угоду № 8, як зазначено замовником, укладено на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922. В той же час, як встановлено у пункті 5.1.1 договору підставою для укладання даної додаткової угоди по збільшенню ціни товару є документ від уповноваженого на те органу. Проте документи від уповноваженого на те органу, які слугували б підставою для укладання додаткової угоди № 8 відсутні. Враховуючи зазначене, коливання ціни товару на ринку не підтверджується.
Так, додатковою угодою № 8 збільшено ціну за одиницю товару з 6861.00 грн за 1000 куб.м до 7547,10 грн. за 1000 куб, м. Інші умови договору залишились без змін та застосовуються 01.01.2021.
Вказаним не дотримано умови договору, зокрема, пункту 5.1.1, яким передбачено, що будь-яка зміна ціни за одиницю товару повинна бути фінансово економічно обґрунтованою в письмовому вигляді, з наданням документу від уповноваженого на те органу, а також не дотримано пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922. в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, в протоколі зазначено, що укладання вказаних додаткових угод до договору суперечить вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 та пункту 5.1.1 договору від 10.02.2020 № 1.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що з 01.01.2020 року по 09.06.2021року Виконавчим комітетом Драбинівської сільської ради в особі виконуючої обов'язки голови сільської ради ОСОБА_2 , було підписано договір про постачання природного газу для усіх закладів соціальної інфраструктур (школи, садочки, будинки культури, приміщення сільських рад).
14 вересня 2020 року до Виконавчого комітету Драбинівської сільської ради надійшов лист від «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ», в якому повідомлялось про збільшення ціни на природній газ та був доданий експертний висновок Київської торгово -промислової палати. 14.09.2020 року виконуючим обов'язки голови Драбинівської сільської ради ОСОБА_3 було підписано додаткову угоду№1 до договору про збільшення вартості природного газу. 29 вересня2020року надійшов наступний лист від «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» в якому знову було повідомлено про збільшення ціни на природній газ та доданий експертний висновок Київської торгово - промислової палати і 29.09.2020року ОСОБА_3 підписано додаткову угоду №3. Такий же лист надійшов 03листопада і знову ж була підписана додаткова угода №4.
17 листопада 2020року (після виборів голів місцевих рад 25жовтня), вона, ОСОБА_1 , приступила до виконання своїх обов'язків. І вже 23 листопада знову надійшов лист від «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» з повідомленням про збільшення вартості газу. Оскільки опалювальний сезон було вже розпочато, розірвати договір і залишитися без природного газу вона не змогла, адже це призвело б до закриття усіх освітніх закладів на невизначений період, і в разі погіршення погодних умов це могло б призвести до розмерзання систем опалення. Оскільки вони мали б проводити нову тендерну процедуру, яка триває 30 днів, а якщо учасник один, процедура повторюється і триває ще 20днів, а після чого має бути проведений аукціон, то вона була змушена підписати 23.11.2020року ще одну додаткову угоду №5, а 05 лютого 2021 додаткову угоду №8. По закінченню опалювального періоду договір з «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» було розірвано.
З 07.09.2021 року по 09.09.2021 Державною аудиторською службою було проведено перевірку та складено акт про порушення, а саме придбання товару ( природній газ) за завищеними цінами, а також складений протокол про адміністративне правопорушення.
Виконавчим комітетом Драбинівської сільської ради був направлений лист претензію від 14 вересня 2021року до генерального директора ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» про повернення надлишково сплачених коштів на суму 190675,96 гривень на рахунок Виконавчого комітету протягом робочих днів з моменту отримання листа. Лист-претензія був отриманий товариством 22 вересня 2021, однак відповіді ними не отримано.
В подальшому ОСОБА_1 надала заяву про розгляд справи без її участі (а.с. 143).
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суддя доходить такого висновку.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП ( Зміст протоколу про адміністративне правопорушення), у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП України передбачено, що адміністративна відповідальність настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Вказана диспозиція ч. 3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють вказані правовідносини. Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов'язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Виходячи з фабули правопорушння, вказаної в потоколі, зазначено, що ОСОБА_1 будучи головою Драбинівської сільської ради в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України №922 внесла зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.
Тобто, зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому такі зміни істотних умов договору №1 від 10.02.2020 були внесені вналслідок укладення додаткової угоди №5 від 23.11.2020 та додаткової угоди №8 від 05.02.2021, за умовами яких було збільшено ціну природного газу.
Тобто, вказане правопорушення було вчинено 23.11.2020 та 05.02.2021.
Періодом вчинення правопорушення в протоколі про адмінінстративне правопорушення також вказано: 23.11.2020-05.02.2021 (періоди підписання додаткових угод від 23.11.2020 №5, від 05.02.2021 №8).
Однак на час укладення вказаних додаткових угод від 23.11.2020 №5, від 05.02.2021 №8, редакція ст.36 Закону України «Про публчні закупівлі» діяла в такій редакції.
Стаття 36. Умови застосування процедури торгів з обмеженою участю
1. Торги з обмеженою участю застосовуються у разі потреби попередньої перевірки кваліфікації учасників шляхом проведення кваліфікаційного відбору та якщо оголошення про проведення торгів з обмеженою участю оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
2. Торги з обмеженою участю проводяться у два етапи.
Тобто вказана норма Закону на час укладення додаткових угод не містила вимог до договору про закупівлю та внесення змін до нього.
Норма закону - п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, зазначеної в протоколі, втратила свою чинність 19 квітня 2020 року зі вступом в силу Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-ІХ від 19 вересня 2019 року.
Й відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції з 19.04.2020 вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені в статті 41 вказаного Закону. Однак про порушення вимоги зазначеної статті ОСОБА_1 в протоколі про адмінінстративне правопорушення не зазначено.
При цьому суддя зазначає, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді; перекваліфіковувати дії, самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
У справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип) рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
В даному випадку, суддя приходить до висновку, що провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , за вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 247, 276-280, 283-285 КУпАП, суддя,
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Полтавського апеляційного суду.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Суддя Новосанжарського районного суду
Полтавської області Ю.О. Афанасьєва