20 жовтня 2021 р.Справа № 480/7347/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Курило Л.В. , Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,
представника позивача - Бикової Р.Ю.
представників відповідача - Третьякова О.М., Коротун О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Є.Д. Кравченко, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 07.04.21 року по справі № 480/7347/20
за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області
до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"
про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Сумській області звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", в якій з урахуванням уточнених позовних вимог просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-11-14-001680-с від 13.10.2020.
Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-11-14-001680-с, Держаудитслужбою 13.10.2020 складений висновок про порушення пункту 3 частини 2 статті 22, абзацу 2 частини 2 статті 23 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". У зв'язку з цим, Службу автомобільних доріг зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Проте, позивач зазначає, що закупівля UA-2019-11-14-001680-с проведена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а переможцем визнаний учасник, який подав найбільш економічно вигідну пропозицію. Висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі, є помилковими, а сам висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-14-001680-с від 13.10.2020.
Не погодившись з вказаним рішенням, відповідачем Північно-східним офісом Держаудитслужби, подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністртаивного суду від 07.04.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач зазначає, що згідно відомостей, що містяться в оголошенні про проведення процедури закупівлі, предметом проведеної позивачем закупівлі є ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6-Ремонт доріг). Додаток 5 "Технічне завдання" до тендерної документації містить посилання на тип та марку (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7), а саме зазначено, що "влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см буде здійснюватися за допомогою гарячої асфальтобетонної суміші тип Б дрібн.; встановлення бортових каменів на бетонну суміш В10, влаштування основи тротуарів з готової піщано-щебеневої суміші С-7, влаштування асфальтобетонних покриттів пішохідних доріжок та тротуарів вручну, товщиною: 4 см (асфальтобетон тип Г). Висновком про результати моніторингу встановлено, що Додаток 5 "технічне завдання" до тендерної документації містить перелік робіт, якими фактично являється предмет закупівлі, з посиланням на тип та марку (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7), однак не містить вираз "або еквівалент". Зазначене є порушенням Замовником пункту 3 частини другої статті 22 Закону. Так, в ході моніторингу, встановлено, що учасником-переможцем ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надано зміни №1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 від №016-001-48736-2019, виданої Акціонерним банком "Південний" 16.01.2020 року. Проте, банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять невірні посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: в банківській гарантії №16-001-48736-2019 зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 14.11.2019 № 14.11, а Зміну № 1 до неї - 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 2701. Отже, банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу "Інструкції з підготовки тендерної документації" тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах". Згідно абзацу 6 пункту 3 глави 2 Положення, гарантія має містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії. Учасником переможцем ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію та зміну до неї з інформацією про затвердження тендерної документації, що не відповідає дійсності, у зв'язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації. Стосовно недотримання ТОВ "Техно-Буд-Центр" вимог про накладення електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію, Держаудитслужба повідомила, що Служба автомобільних доріг у позовній заяві погоджується з висновком в частині не виконання учасником умов визначених тендерною документацією, пояснюючи це порушення технічною несправністю та/чи особливістю роботи електронного сервісу. На переконання відповідача, в цій частині висновок про результати моніторингу є правомірним, оскільки позивач не надав доказів того, що він чи учасник намагалися усунути виявлені порушення (звернутися за технічною підтримкою чи за роз'ясненням) до представників електронного сервісу.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідачем подано додаткові пояснення, в яких підтримано доводи Держаудитслужби викладені в апеляційній скарзі.
Третя особа своїм правом на подання письмових пояснень з приводу поданої апеляційної скарги не скористалась.
Представник позивача в судовому засідані проти апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити її без задоволення.
Представники відповідача у судовому засіданні підтримали вимоги та доводи поданої апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що на підставі пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з отриманням звернення народного депутата Юрчишина Ярослава Романовича, Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг за предметом: "ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)", ID закупівлі UA-2019-11-14-001680-c.
За результатами проведеного моніторингу, 13.10.2020 відповідачем складено висновок, згідно з яким, встановлені порушення пункту 3 частини 2 статті 22, абзацу 2 частини 2 статті 23 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
За змістом Висновку, під час моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" установлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7), однак не містить вираз "або еквівалент", що не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації установлено, що тендерні пропозиції учасників консорціум "МіксТрансБуд", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "Техно-Буд-Центр", не відповідають вимогам тендерної документації в частині не підтвердження відповідності умовам тендерної документації.
Також, в ході моніторингу, встановлено, що учасником-переможцем ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 від №016-001-48736-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком "Південний" 16.01.2020 року.
Дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 22.01.2020 № 22.01, як послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг).
Однак, моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 22.01.2020 скасована рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 27.01.
Крім того, вищевказана банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять невірні посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: в банківській гарантії № 16-001-48736-2019 зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 14.11.2019 № 14.11, а Зміну № 1 до неї - 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 2701.
Також, у складі тендерної пропозиції учасника КОНСОРЦІУМ "МІКСТРАНСБУД" надано Банківську гарантію від 16.01.2020 №68-20/Т1 (далі - банківська гарантія), видану Акціонерним товариством "АСВІО БАНК" в якій міститься невірне посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 2701.
Враховуючи викладене, вищевказані банківські гарантії та зміни до них не відповідають умовам тендерної документації, у зв'язку з чим пропозиції учасників ТОВ "Автомагістраль-Південь" та КОНСОРЦІУМ "МІКСТРАНСБУД" не відповідає умовам тендерної документації.
Враховуючи викладене, банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу "Інструкції з підготовки тендерної документації" тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (далі - Положення). Згідно абзацу 6 пункту 3 глави 2 Положення, гарантія має містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії. Учасником - переможцем ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію та зміну до неї з інформацією про затвердження тендерної документації, що не відповідає дійсності, у зв'язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації.
Крім того, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Техно-Буд-Центр" не відповідає пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, оскільки на цю тендерну пропозицію накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати.
З огляду на установлені моніторингом порушення, згідно з пунктом 3 висновку, керуючись статтям 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов'язала Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Також, позивача зобов'язано протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) або аргументовані заперечення до висновку про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби протиправним та необґрунтованим, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступних підстав.
На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.
Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється Держаудитслужбою шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлює Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 14 частини 1 статті 1 якого (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до частин 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Приписами частини 10 статті 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Отже, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.
За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Згідно зі статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
На виконання частин 1, 3 статті 22 вказаного Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу та повинна містити, окрім іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.
Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент" (частина 4 статті 23 Закону).
Статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Частиною 1 статті 24 згаданого Закону передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Згідно з частиною 1 статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (частина 2 статті 30).
Стаття 36 Закону (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків (частина 4 статті 36).
За змістом статті 37 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що метою проведення процедури публічної закупівлі є пошук найбільш економічно вигідної пропозиції, яка забезпечить ефективне та результативне використання державних фінансових ресурсів, а також, забезпечить досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, процедури публічної закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а самі учасники зобов'язані чітко дотримуватись документації, яка регламентує проведення процедури закупівлі, та підтверджувати свою відповідність кваліфікаційним вимогам.
Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку Держаудитслужба посилалась на невідповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, пункту 3 частини 2 статті 22, а також про невідповідність тендерних пропозицій учасників консорціум "МіксТрансБуд", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "Техно-Буд-Центр", вимогам тендерної документації.
Однак, колегія суддів з даними доводами апелянта не погоджується, зазначаючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що 14.11.2019 на електронному майданчику Рrоzоrrо позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі "ГБН Г.1-218- 182:7011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)" (№ UA-2019-11-14-001680-с). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 04.02.2020.
Предметом закупівлі є послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.
Технічні вимоги до проектування автомобільних доріг визначаються у ДБН В.2.3-4:2015, відповідно до підпунктів 8.1.1., 8.1.2. пункту 8 яких, конструкція дорожнього одягу та матеріал покриття повинні призначатися виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, грунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.
Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України, встановлюються галузевими будівельними нормами, а саме: ГБН В.2.3-37641918-557:2016.
Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону визначається у ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Цей стандарт, відповідно до пункту 1.1, поширюється і на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг.
Також, Додаток В "Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування" ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний" містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, ІІ, ІІІ, ІV, V) та типу робіт.
Отже, зазначення у додатку 5 до тендерної документації літерного типу сумішей та асфальтобетону (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7) викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту. Тобто, при складанні технічного завдання до тендерної документації, Служба автомобільних доріг лише зазначала вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі.
Колегія суддів вказує, що положення частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено недопустимість зазначення в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва стосується предмета закупівлі.
Враховуючи, що предметом закупівлі є саме послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги, а не суміші асфальтобетону, колегія суддів доходить висновку, що зазначення у додатку 5 до тендерної документації літерного типу сумішей та асфальтобетону не є порушенням заборони, встановленої частиною 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність порушень пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), оскільки тендерна документація позивача не містить конкретних виробників суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7 або їх торгівельної марки чи фірми.
Поряд із цим, пунктом 2 розділу 3 тендерної документації встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 385620, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".
З метою виконання вказаного пункту тендерної документації, учасником консорціум "МіксТрансБуд" надана банківська гарантія №68-20/Т1 від 16.01.2020, у якій зазначено, що ця гарантія надається у зв'язку з поданням згаданим учасником тендерної пропозиції згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету № 09.01 від 09.01.2020 на закупівлю "ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)". Гарантія надана на суму 385620, 00 грн. строком дії до 24.05.2020 включно.
Учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь", також надавалась банківська гарантія №016-001-48736-2019 від 13.12.2019 на суму 385620, 00 грн., строком дії до 20.05.2020 включно та зміни до неї від 16.01.2020, згідно з якими, строк дії гарантії продовжений до 23.06.2020.
Колегія суддів зазначає, що оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, вказані банківські гарантії були чинними, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 385620, 00 грн. та строк їх дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави для висновків про недотримання учасниками консорціум "МіксТрансБуд" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" вимог тендерної документації.
Доводи Держаудитслужби про неврахування банківськими гарантіями зазначених учасників вимог тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету №27.01 від 27.01.2019 та, як наслідок, порушення вимог тендерної документації, колегія суддів вважає необґрунтованими, у зв'язку з тим, що згадані зміни до тендерної документації стосувались кваліфікаційних критеріїв до учасників та не впливали на умови забезпечення вже поданих тендерних пропозицій, як то: сума забезпечення, строк дії, умови припинення, сплати гарантії та інше.
Стосовно посилань відповідача про те, що банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу "Інструкції з підготовки тендерної документації" тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", колегія суддів вважає їх безпідставними, через наступне.
У додаткових поясненнях до апеляційної скарги, представник відповідача зазначив, що посилання у спірному висновку на положення абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону є технічною помилкою.
Проте, колегія суддів зазначає, що дана норма статті не містить взагалі абзацу 2, так як і відсутній абзац 6 пункту 3 глави 2 в Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах.
Тобто, відповідачем невмотивовано в чому саме полягає порушення позивачем законодавства в частині оформлення банківської гарантії.
Посилання апелянта на накладання учасником ТОВ "Техно-Буд-Центр" на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП), який неможливо ідентифікувати, не підлягає врахуванню з огляду на відсутність доказів, які б підтверджували такі обставини.
Так, положеннями пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації встановлено обов'язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження визначених файлів.
Разом з тим, матеріали справи містять скріншоти з процедури закупівлі №UA-2019-11-14-001680-с, розмішеної на майданчику Prozorro та протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, з яких вбачається, що 14.01.2021 на запит в онлайн сервісі перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки для електронних документів на сайті https://czo.gov.ua/verify ЕЦП ТОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" зчитується в належному вигляді та надає таку інформацію: Підписувач: ОСОБА_1 . Організація: ТОВ "Техно-Буд-Центр". Посада: директор. Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача): 10:40:38 03.02.2020 (що співпадає із датою та часом його накладення згідно відомостей торговельного майданчика Prozorro в процедурі закупівлі № UA- 2019-11-14-001680-с).
При цьому, сам факт засвідчення тендерної пропозиції ТОВ "Техно-Буд-Центр" електронним-цифровим підписом відповідачем не заперечується.
Отже, колегія суддів зазначає, що висновки Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2019-11-14-001680-с від 13.10.2020 про порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), а також недотриманні учасниками консорціум "МіксТрансБуд" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" вимог тендерної документації в частині непідтвердження відповідності умовам тендерної документації та недотриманні учасником ТОВ "Техно-Буд-Центр" пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації в частині накладання ЕЦП або КЕП, є необґрунтованими.
Поряд із цим, апеляційним судом з розділу 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-14-001680-с встановлено, що Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.
Крім того, судом встановлено, що процедура закупівлі завершена, переможцем визначено ТОВ "Автомагістраль-Південь", з яким позивачем укладено договір про надання послуг №3ПС-ДД/2281 від 22.04.2020.
Колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ "Автомагістраль-Південь" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Отже, зобов'язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.
За приписами ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Крім того, у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Таким чином, вимога суб'єкта владних повноважень про зобов'язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-14-001680-с, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами
Отже, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 по справі № 480/7347/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Курило С.С. Рєзнікова
Повний текст постанови складено 26.10.2021 року