Номер провадження: 11-кп/813/1482/21
Номер справи місцевого суду: 521/8921/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
28.09.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.04.2021 по кримінальному провадженні №12020160000000001, внесеному до ЄРДР 02.01.2020, відносно:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, з вищою освітою, не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину 2014 р.н., проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченоїу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі з випробуванням, з визначенням іспитового строку тривалістю 3 роки, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 , протягом визначеного іспитового строку, обов'язки, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок іспитового строку відраховано з дня проголошення вироку, тобто з 09 квітня 2021 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін її попереднього ув'язнення з 26 січня 2020 року по 10 березня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що протягом 2019 року, більш точна дата та час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Одесі, маючи умисел направлений на вербування, та переміщення осіб жіночої статі з використанням їх уразливого стану з метою їх подальшої сексуальної експлуатації за кордоном, діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, матеріли досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, домовилась з невстановленою слідством особою на ім'я ОСОБА_9 , про те, що остання повинна підшукати на території м. Одеси дівчат, які через тяжкі особисті обставини, шукають роботу та повідомити їх, про можливість працевлаштування за кордоном при цьому, надавши номер мобільного телефону НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .
В подальшому, протягом грудня 2019 року - січня 2020 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених слідством осіб, матеріли досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, керуючись корисливим мотивом, з метою організації сексуальної експлуатації жінок за кордоном, використовуючи уразливий стан, зумовлений тяжкими особистими обставинами які обмежували здатність усвідомлювати свої дії, провела вербування та здійснила дії щодо переміщення через держаний кордон України до Турецкої Республики, Республіки Кипр, Об'єднаних Арабських Еміратів ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 при наступних обставинах.
Так, в грудні 2019 року невстановлена особа на ім'я ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу кінотеатру «Москва» у м. Одесі, познайомилась із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з'ясувала, що остання перебуває у уразливому стані, зумовленому тяжкими особистими обставинами, займається пошуком роботи, після чого, повідомила їй, що її знайома на ім'я ОСОБА_13 ( ОСОБА_7 ) має можливість працевлаштувати молодих дівчат за кордоном та надала ОСОБА_10 номер мобільного телефону НОМЕР_1 для безпосереднього спілкування та подальшого працевлаштування.
З метою працевлаштування 26.12.2019 ОСОБА_10 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , використовуючи мобільний додаток «Viber», написала повідомлення на номер НОМЕР_1 та домовились про особисту зустріч з ОСОБА_7 , яка приставилась їй як ОСОБА_13 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 26.12.2019 близько 14 год. 00 хв. зустрілась з ОСОБА_10 поблизу супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 1, та під час розмови, користуючись тим, що остання перебуває у тяжкому сімейному та матеріальному становищі, яке зумовлене скрутним матеріальним становищем, відсутністю роботи та у зв'язку зі смертю матері, розлученням з чоловіком, самостійним утриманням малолітнього сина, з метою вербування та переміщення ОСОБА_10 за кордон для її сексуальної експлуатації запропонувала ОСОБА_10 роботу з надання сексуальних послуг на території Об'єднаних Арабських Еміратів, а саме в м. Дубаї.
При цьому, з метою вербування для сексуальної експлуатації ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 , про нібито гарні умови праці та життя за кордоном, про те, що проживатиме вона в заздалегідь орендованій для неї кімнаті в клубі в м. Дубаї, працюватиме вона протягом трьох місяців та її заробіток складатиме від 150 - 200 доларів США на годину, з яких половину необхідно відавати менеджеру, а її заробіток у місяць буде складати від 3 тис. до 5 тис. доларів США.
Крім того, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 , що сплату витрат на оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон та витрат на переміщення через державний кордон Україна до Об'єднаних Арабських Еміратів буде здійснено за рахунок ОСОБА_7 та невстановлених осіб, які організували вербування та переміщення жінок з метою організації їх сексуальної експлуатації.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, матеріли досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, користуючись уразливим станом ОСОБА_10 здійснила її вербування з метою її сексуальної експлуатації.
Крім того, в грудні 2019 року невстановлена особа на ім'я ОСОБА_9 , перебуваючи у парку «Перемога» в м. Одесі, познайомилась із ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з'ясувала, що остання перебуває у уразливому стані, зумовленому тяжкими особистими обставинами, займається пошуком роботи, після чого повідомила їй, що її знайома на ім'я ОСОБА_13 ( ОСОБА_7 ), має можливість працевлаштувати молодих дівчат за кордоном та надала ОСОБА_11 номер мобільного телефону НОМЕР_1 для безпосереднього спілкування та подальшого працевлаштування.
З метою працевлаштування, 09.01.2020 ОСОБА_11 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , використовуючи мобільний додаток «Viber», написала повідомлення на номер НОМЕР_1 та домовились про особисту зустріч з ОСОБА_7 , яка приставилась їй як ОСОБА_13 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 10.01.2020 близько 18 години зустрілась з ОСОБА_11 поблизу супермаркету «Копійка» за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 16/1 та під час розмови, користуючись тим, що остання перебуває у тяжкому сімейному та матеріальному становищі, яке зумовлене скрутним матеріальним становищем, наявністю боргових зобов'язань та захворювань, потребою коштів для лікування, необхідністю утримання похилого віку її батьків, з метою вербування та переміщення ОСОБА_11 за кордон для її сексуальної експлуатації запропонувала їй роботу з надання сексуальних послуг на території Республіки Кіпр.
При цьому, з метою вербування для сексуальної експлуатації ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 , про нібито гарні умови праці та життя за кордоном, про те, що проживатиме вона в заздалегідь орендованій для неї кімнаті в клубі Республіки Кіпр, що працюватиме вона протягом чотирьох місяців та її заробіток складатиме 300 доларів США на годину, з яких половину необхідно віддавати менеджеру, а за всі чотири місяці заробіток складатиме від 20 тис. до 25 тис. тисяч доларів США.
Крім того, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 , що сплату витрат на оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон та витрат на переміщення її через державний кордон Україна до Республіки Кіпр, буде здійснено за рахунок ОСОБА_7 та невстановлених осіб, які організували вербування та переміщення жінок з метою організації їх сексуальної експлуатації.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, матеріли досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, користуючись уразливим станом ОСОБА_11 здійснила її вербування з метою її сексуальної експлуатації.
Крім того, у грудні 2019 року, невстановлена особа на ім'я ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу кафе «Яхонт», за адресою: м. Одеса вул. Преображенська, 86, познайомилась із ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з'ясувала, що остання перебуває у уразливому стані, зумовленому тяжкими особистими обставинами, займається пошуком роботи, після чого, повідомила їй, що її знайома на ім'я ОСОБА_13 ( ОСОБА_7 ), має можливість працевлаштувати молодих дівчат за кордоном та надала ОСОБА_12 номер мобільного телефону останньої НОМЕР_1 для безпосереднього спілкування та подальшого працевлаштування.
З метою працевлаштування, 20.01.2020 ОСОБА_12 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_4 , використовуючи мобільний додаток WhatsApp», написала повідомлення на номер НОМЕР_1 та домовились про особисту зустріч з ОСОБА_7 , яка приставилась їй як ОСОБА_13 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 20.01.2020 близько 19 години зустрілась з ОСОБА_12 поблизу фонтану на Соборній Площі в м. Одеса та разом пішли в бар «DeVine», за адресою м. Одеса, вул. Соборна площа, 1.
Під час розмови, ОСОБА_7 , користуючись тим, що ОСОБА_12 є сиротою, перебуває у тяжкому сімейному та матеріальному становищі, яке зумовлене скрутним матеріальним становищем, наявністю боргових зобов'язань, розлученням з чоловіком, необхідністю утримання двох малолітніх дітей, з метою вербування та переміщення ОСОБА_12 за кордон для її сексуальної експлуатації, запропонувала їй роботу з надання сексуальних послуг на території Республіки Кіпр.
При цьому, з метою вербування для сексуальної експлуатації ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про нібито гарні умови праці та життя за кордоном, про те, що проживатиме вона в заздалегідь орендованій для неї кімнаті в готелю Республіки Кіпр, також зазначила, що остання працюватиме протягом чотирьох місяців та її заробіток складатиме 100 доларів США на годину, з яких половину необхідно віддавати менеджеру та в місяць заробіток складатиме 5 тис. доларів США.
Крім того, ОСОБА_7 , повідомила ОСОБА_12 , що сплату витрат на оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон та витрат на переміщення її через державний кордон Україна до Республіки Кіпр, буде здійснено за рахунок ОСОБА_7 та невстановлених осіб, які організували вербування та переміщення жінок з метою організації їх сексуальної експлуатації.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, матеріли досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, користуючись уразливим станом ОСОБА_12 здійснила її вербування з метою її сексуальної експлуатації.
У подальшому, після вербування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з метою їх сексуальної експлуатації, протягом січня 2020 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, матеріли досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, керуючись корисливим мотивом, з метою організації сексуальної експлуатації жінок за кордоном, використовуючи їх уразливий стан, зумовлений тяжкими особистими обставинами, які обмежували, здатність усвідомлювати свої дії, вчинила дії щодо організації переміщення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з м. Одеси до Турецької Республіки та Республіки Кипр, а саме придбала за власні кошти авіаквитки на ім'я ОСОБА_11 на рейс «Odessa-Istanbul» з пересадкою «Istanbul-Ercan» на 26.01.2020 о 21 год. 40 хв., здійснила сплату та сприяла вказаним особам швидкому оформленню паспортів громадянина України для виїзду за кордон, також запланувала придбання авіаквитків на ім'я ОСОБА_12 та ОСОБА_10 після оформлення їх виїзних документів (паспортів), надала інструкції вказаним жінкам щодо поведінки під час вильоту з м. Одеси та перебування за кордоном, познайомила вказаних жінок з невстановленим чоловіком на ім'я ОСОБА_14 , який повинен був зустріти дівчат після прильоту в аеропорті в Турецькій Республіці та забезпечити їх подальше пересування до місць надання сексуальних послуг.
Так, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 26.01.2020 о 18 год. 05 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, матеріли відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, зустрілась із ОСОБА_11 у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса» за адресою: м. Одеса, Аеропорт ЦА, з метою забезпечення її переміщення до Турецької Республіки для її сексуальної експлуатації, передала їй придбаний за власні кошти авіаквиток на ім'я ОСОБА_11 на рейс «Odessa-Istanbul» з пересадкою «Istanbul-Ercan» та продовжила її вербування шляхом надання інформації про нібито гарні умови оплати сексуальних послуг та відпочинку, пообіцяла гарні умови проживання та високий заробіток, провела інструктаж щодо проходження реєстрації, відльоту та прибуття, щодо її запланованої зустрічі з чоловіком на ім'я ОСОБА_14 , матеріли досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, та який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 та повинен був зустріти її після прильоту в аеропорті та забезпечити її подальше пересування до місць надання сексуальних послуг.
Надалі, у цей же день після проходження ОСОБА_11 прикордонного контролю для посадки на рейси «Odessa-Istanbul» ОСОБА_7 була затримана працівниками Національної поліції України о 19 год. 33 хв. у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса».
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на таке:
- при призначенні покарання судом першої інстанції необґрунтовано не прийнято до уваги ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів; доведеної вини у формі прямого умислу; корисливий мотив вчинення злочину; вчинення за злочину попередньою змовою групою осіб; відсутність сприяння обвинуваченої органу досудового розслідування, а навпаки перешкоджання встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення та інших учасників злочину; відсутність в матеріалах провадження факту щирого каяття, оскільки обвинувачена лише під час розгляду обвинувального акту у судовому засіданні визнала свою вину та надала показання, що вказує на формальний характер такого каяття, а суд ототожним щире каяття з визнанням вини ОСОБА_7 ; кількість потерпілих, їх позиція щодо події злочину та обвинуваченої;
- в матеріалах провадження відсутні дані, на підтвердження того, що обвинувачена поряд із відсутністю цивільного позову, намагалась будь-яким чином компенсувати потерпілим перенесені страждання (ВС/ККС № 166/1065/18 від 18.09.2019);
- суд не звернув уваги та не відобразив у вироку на те, що обвинувачена вчиняючи кримінальне правопорушення діяла за попередньою змовою з іншою особою та з корисливих мотивів - за кожну завербовану та відправлену за кордон потерпілу планувала отримати від чоловіка на ім'я ОСОБА_14 500 доларів США, що не знайшло свого відображення в показаннях обвинуваченої, викладених в мотивувальній частині вироку, які були надані нею в судовому засіданні, що могло істотно вплинути на висновки суду під час постановлення вироку;
- при наявності у обвинуваченої корисливого мотиву вчинення злочину щодо трьох потерпілих суд першої інстанції, в порушення положень ст. 370 КПК України, призначив покарання без конфіскації майна, не обґрунтувавши жодної обставини, яка вплинула на ухвалення такого вироку, що також протирічить меті покарання;
- наявність позитивної характеристики з місця проживання, наявність на утриманні малолітнього, не перебування на обліку у нарколога та психіатра не могли мати вирішального значення при визначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України;
- призначаючи покарання обвинуваченій суд першої інстанції лише перелічив обставини, що пом'якшують покарання, однак в порушення ст. 370 КПК України не вказав мотиви та обґрунтування прийнятого рішення.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 уточнив вимоги апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у зв'язку з тим, що обвинуваченій не було роз'яснено положення ст. 349 КПК України та остання у своєму допиті фактично не визнала частину пред'явленого їй обвинувачення.
Обвинувачена та захисник просили відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала повністю свою вину та підтвердила обставини вчиненого нею злочину.
Відповідно до ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з'ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Роз'яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, повинен роз'яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз'яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз'яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов'язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Таку, правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02 лютого 2021року (справа №640/4713/19).
Проте, як вбачається з журналу судових засідань від 19.01.2021 (а.п. 112) в суді першої інстанції, суд порушив вимоги, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК України.
Так, в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 хоча і визнала свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, однак суддя під час визначення порядку та обсягу дослідження доказів, не роз'яснив останній правових наслідків розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою, а лише зазначив, що розгляд провадження буде здійснено у спрощеному порядку.
Окрім того, допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
В свою чергу, суд не провів допиту обвинуваченого так, як це визначено у ст. 351 КПК, не з'ясував, чи правильно обвинувачена розуміє зміст обставин, не впевнився у добровільності її позиції та належним чином не роз'яснив обвинуваченій відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку.
Більш того, відповідно до сформульованого обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується вербування та переміщення осіб жіночої статі з використанням їх уразливого стану з метою їх подальшої сексуальної експлуатації за кордоном, при цьому у встановлених судом фактичних обставинах зазначено, що ОСОБА_7 вчинила дії щодо організації переміщення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з м. Одеси до Турецької Республіки та Республіки Кипр, а саме придбала за власні кошти авіаквитки на ім'я ОСОБА_11 на рейс «Odessa-Istanbul» з пересадкою «Istanbul-Ercan» на 26.01.2020 о 21 год. 40 хв., здійснила сплату та сприяла вказаним особам швидкому оформленню паспортів громадянина України для виїзду за кордон, також запланувала придбання авіаквитків на ім'я ОСОБА_12 та ОСОБА_10 після оформлення їх виїзних документів (паспортів).
Натомість, відповідно до допиту обвинуваченої, відображеного в журналі судових засідань від 19.01.2021 ОСОБА_7 пояснила, що квитки купував чоловік на ім'я ОСОБА_14 , а вона нікого не направляла, надавала кошти для отримання закордонних паспортів, при цьому потерпілі самі ходили за паспортами, так як вони отримували, вона не ходила. Тобто обвинувачена фактично не підтвердила частину обставин, встановлених та доведених судом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
При цьому, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції учасники судового розгляду від прослуховування звукозапису судового засідання від 19.01.2021 відмовились та підтвердили, що журнал судових засідань відповідає обставинам, що відбувались у ньому.
Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку його показань як доказу винуватості в інкримінованому злочині, а показання самої обвинуваченої не відповідають фактичним обставинам, встановленим судом.
Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при ухваленні вироку, не дотримався.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, що на його думку є явно несправедливим через м'якість і недостатнім для виправлення і попередження вчинення нею нових злочинів, з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_7 та її особу, той факт, що об'єктом злочину з торгівлі людьми є свобода, честь та гідність особи, а предметом посягання - людина, її недоторканість та безпека, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом'якшують покарання, призначене обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим через м'якість.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень статей 2, 7 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та скасування оскаржуваного вироку суду у зв'язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.04.2021, яким ОСОБА_7 , визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 149 КК України в Малиновському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4