П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
30 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/5116/16
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді
Історія справи.
У жовтні 2016 року молодший інспектор прикордонної служби старший сержант ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України) в якому, з урахуванням вимог, просив визнати протиправними та скасувати:
пункт 8 наказу №332 від 08.07.2016 «Про результати службового розслідування»;
наказ №286-ос від 18.07.2016 в частині звільнення з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в запас;
наказ № 287-ос від 19.07.2016 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Також ОСОБА_1 заявлені вимоги про поновлення на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка».
В обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 указує на відсутність в його діях складу будь-якого дисциплінарного проступку.
Так, позивач указує, що відповідно до пункту 18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України від 14.02.2005 р. №111 (далі - Інструкція №111) висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Водночас, на його думку, ніяких доказів щодо порушення ним вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно - правових актів та актів організаційно - розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України, що виразилося в прийманні будь - яких предметів (речей) від будь - яких осіб та передавання предметів (речей) будь кому, якщо інше не встановлено законодавством України, учинення інших дій, заборонених законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікання від несення служби під час несення ним служби в прикордонному наряді «контроль за режимом» на контрольно-пропускному пункті «Зайцеве» - не встановлено.
Наполягає, що при обрання дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення з військової служби, відповідачем не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Також позивач зазначає про порушення суб'єктом владних повноважень пункту 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 р. №1115/2009 (далі - Положення №1115/200). Так, за твердженням ОСОБА_1 , наведена норма Положення зобов'язує начальника органу Держприкордонслужби України, де військовослужбовець проходить службу за контрактом, попередити не пізніше ніж за два місяця до видання наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу про дострокове припинення (розірвання) контракту.
Окрім того, позивач наполягає на тому, що до нього як до військовослужбовця за контрактом невірно застосовано підстава для звільнення, зокрема підпункт «Е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», яка визначає порядок звільнення військовослужбовців, правовідносини яких з Держприкордонслужбою України не врегульовані контрактом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправними та скасував накази начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №286-ос від 18.07.2016, №287-ос від 19.07.2016, №332 від 08.07.2016.
Також суд поновив старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 20.07.2016.
Задовольняючи вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції вказав, що відповідачем не доведено та не підтверджено, які саме дії позивача свідчать про скоєння, останнім, дисциплінарного проступку.
Суд першої інстанції поважав, що є передчасним притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені у висновку службового розслідування не дають достеменних підстав вважати, що, останній порушив вимоги чинного законодавства, а тому, на думку суду, спірні накази Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №286-ос від 18.07.2016, №287-ос від 19.07.2016, №332 від 08.07.2016 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Зважаючи на те, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, суд дійшов висновку про те, що відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України ОСОБА_1 повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2017 апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції підтримав правову позицію суду першої інстанції, що відповідачем не доведено, які саме дії позивача свідчать про наявність з його боку дисциплінарного проступку та не надано жодних доказів, які б це підтвердили.
За результатами розгляду касаційної скарги Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби на рішення судів першої та апеляційної інстанцій, останні були скасовані, а справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставами для прийняття такого рішення Верховний Суд зазначив недотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права щодо повного і всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі.
Зокрема, суд касаційної інстанції відзначив про дослідження судом першої інстанції лише витягів із наказів від 18 липня 2016 року №286-ос та від 19 липня 2016 року №287-ос, без дослідження їх повного тексту.
За таких умов, на думку суду вищої інстанції, судом першої інстанції не було з'ясовано чи стосувалися вони виключно звільнення та виключення зі списків особового складу позивача, чи також і інших військовослужбовців.
Також, суд касаційної інстанції звернув увагу, що суд першої інстанції вийшов за межі позовної вимоги ОСОБА_1 про скасування пункту 8 наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 8 липня 2016 року №332 «Про результати службового розслідування» та скасував його в повному обсязі, незважаючи на те, що в даному наказі містилося оголошення дисциплінарних стягнень іншим військовослужбовцям.
За таких умов, як зазначив касаційний суд, скасувавши згаданий наказ повністю, суд першої інстанції вирішив питання правомірності притягнення до дисциплінарної відповідальності інших військовослужбовців, а суд апеляційної інстанції на дану процесуальну помилку суду першої інстанції уваги не звернув та її не виправив.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
За результатами нового розгляду справи, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправними та скасував пункт 8 наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 08.07.2016 року №332, наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 року №286-ос в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 , наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 19.07.2016 року №287-ос в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .
В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії, суд відмовив.
Вирішуючи справу по суті та приймаючи рішення в частині задоволення вимог, суд першої інстанції зазначив, що висновок службового розслідування має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.
Проте, на думку суду, наведений документ складений з помилками, зокрема з неправильним зазначенням по батькові позивача, замість старшого сержанта ОСОБА_1 зазначається ОСОБА_2 .
Далі, як указує суд першої інстанції, зазначаючи у висновку службового розслідування про наявність у позивача складу дисциплінарного проступку, комісія обмежилася викладом обставин та відтворенням письмових пояснень фігурантів службового розслідування, не наводячи факти причетності ОСОБА_1 до перевезення чи зберігання в автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 виявлених, у пачці з-під цигарок, коштів.
Відмовляючи в задоволенні вимоги про поновлення позивача на посаді молодшого інспектора служби І категорії, суд першої інстанції зазначив про факт поновлення позивача на військовій службі, на виконання судового рішення від 16 січня 2017 року, та про подальше його звільнення 12.04.2017, за власним бажанням, на підставі підпункту «А» пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту).
Також, при прийнятті такого рішення, суд першої інстанції врахував пояснення його представника про те, що позивач не підтримує вимогу про поновлення на військовій службі в Держприкордонслужбі України, позаяк працевлаштований в іншій установі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.
Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Держприкордонслужби України, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи підстави для скасування рішення суду скаржник указує таке.
По - перше, це пропуск позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого частиною 5 статті 122 КАС України (в редакції, що діяла на момент звільнення позивача). Скаржник наполягає, що з наказом від 08. 07.2016 №332 «Про результати службового розслідування», в частині оголошення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служб за службовою невідповідністю» позивач був ознайомлений 15.07.2016. Проте, звернення до суду відбулося лише 04.10.2016.
По - друге, вина позивача у вчиненні дисциплінарного проступку в ході службового розслідування знайшла своє підтвердження такими доказами.
Зокрема, це письмові пояснення позивача про те, що він ніс службу на КПВВ «Зайцеве» 02.07.2016 з 06 до 20 в прикордонному наряді «Контроль за режимом» і за час несення служби пропозицій щодо неправомірної вигоди йому не надходило. Поряд з цим, він підтвердив, що на територію впс «Бахмут» він прибув на автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , де були виявлені в пачках з - під цигарок гроші. Позивач зазначив, що йому невідомо кому належать виявлені в автомобілі гроші.
Також, це рапорт першого заступника начальника відділу прикордонної служби капітана Васіва С.В. від 02.07.2016 про те, що в ході огляду автомобіля «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , в якому слідувало два офіцери та п'ять військовослужбовців в пачці з під цигарок, що випала з автомобіля з боку водія, виявлено 5 200 грн, в подальшому було виявлено ще одну пачку з під цигарок з 9 600 грн.
Останній доказ, це лист внутрішньої безпеки по Краматорському прикордонному загону від 02.07.2016 №16/127 про отримання даних щодо передумов до можливих негативних явищ, пов'язаних із неналежним виконанням службових обов'язків з боку окремих військовослужбовців під час несення служби на КПВВ «Зайцеве».
У відзиві на апеляцію адвокат Кузьменко М. Б., що діє в інтересах позивача, вказує на необґрунтованість доводів апеляції та наводить аргументи щодо їх спростування.
Так, адвокат наполягає на дотримання його довірителем строків звернення до суду, адже зі змістом наказу про звільнення від 18.07.2016 №286-ОС, ОСОБА_1 ознайомився 19.09.2016, отримавши відповідь на запит в порядку закону «про доступ до публічної інформації. Зазначаючи про відсутність в діях його довірителя ознак дисциплінарного проступку адвокат ОСОБА_3 наводить правову позицію, що була викладена в позовній заяві та підтримана судом.
Справа розглянута в порядку письмового провадження, відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 311 КАС України, позаяк сторони не прибули в судове засідання суду апеляційної інстанції, надавши заяви про слухання справи за їх відсутністю.
Обставини справи.
Відповідно до записів особової справи ОСОБА_1 він проходив військову службу, починаючи з 23.04.2010 (т.1 а.с.140).
16.01.2012 ОСОБА_1 уклав контракт з 26 Прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки до 16.01.2015. Контракт набрав чинності з 16.01.2012, відповідно до наказу №90ос від 16.01.2012 (т.1 а.с.153 - 154, 159).
Відповідно до умов контракту ОСОБА_1 зобов'язаний, зокрема, проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов'язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом.
Згідно наказу начальника Одеського прикордонного загону (І категорії) № 17-ос від 16.01.2015 з сержантом ОСОБА_1 продовжено строк укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з 16.01.2015 до оголошення демобілізації (т.1 а.с. 191 зворот).
Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України № 73-ОС від 07.11.2015 «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списку особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено молодшим інспектором прикордонної служби І категорії - помічником гранатометника І відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (місце дислокації населений пункт Зайцеве) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» (т.1 а.с.194).
За наказом начальника Краматорського прикордонного загону від 02.07.2016 № 325 «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування та складено висновок щодо з'ясування обставин виявлення грошових коштів 02.07.2016 в транспортному засобі «Форд транзит» в/н НОМЕР_1 , встановлення можливих порушень з боку посадових осіб прикордонного загону щодо виконання службових обов'язків (т.1а.с.71- 83).
Зміст висновку службового розслідування свідчить про несення ОСОБА_1 02.07.2016, в період з 06.00 год. до 20.00 год., служби на контрольному пункті в'їзду-виїзду «Зайцеве».
Далі у висновку наводиться рапорт першого заступника начальника впс «Бахмут» капітана Васіва С.В. про те, що 02.07.2016 о 20 год. 40 хв. що в ході огляду автомобіля «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , в якому прибуло до постійного місця дислокації (проживання в гуртожитку) два офіцери та п'ять військовослужбовців в пачці з під цигарок, що випала з автомобіля з боку водія, виявлено 5 200 грн, в подальшому було виявлено ще одну пачку з під цигарок з 9 600 грн.
Також у висновку службового розслідування наводяться пояснення ОСОБА_1 про те, що за час несення служби на КВПП «Зайцеве» 02.07.2016 з 06.00 до 20.00 в прикордонному наряді «Вартовий шлагбаума» пропозицій щодо неправомірної вигоди не було.
Далі, ОСОБА_4 пояснював, що 02.07.2016 о 20 год. 20 хв. він прибув на територію впс «Бахмут» на автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 спільно з капітаном Коссе, старшим лейтенантом ОСОБА_5 , прапорщиком ОСОБА_6 , молодшим сержантом ОСОБА_7 , прапорщиком ОСОБА_8 , солдатом ОСОБА_9 .
За твердженням ОСОБА_1 він знаходився в даному автомобілі в пасажирському відсіку на другому сидінні за водієм біля прапорщика ОСОБА_6 . При прибутті до підрозділу співробітниками ВВБ було виявлено кошти в пачці з-під цигарок, які знаходились біля водія.
Після здачі зброї, через хвилин 20-25 особовий склад, що прибув на автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 був вишикуваний і співробітники ВВБ повідомили, що знайдену іншу пачку з-під цигарок з грошима.
Позивач наголошував, що в автомобіль він сідав після прапорщика ОСОБА_8 та заперечував про належність йому виявлених коштів та про те, що йому невідомо кому вони належать (а.с.73).
Посадові особи, що проводили службове розслідування дійшли висновку, що в діях молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії впс «Бахмут» (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» старшого сержанта ОСОБА_2 (помилка, правильно ОСОБА_1 ) під час несення служби в прикордонному наряді «Контроль за режимом» на КПВВ «Зайцеве» присутній склад дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним:
статей 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», пунктів 7, 11, частини 2 розділу ІІ, пункту 1 частини 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 № 1261, пунктів 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерством закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146.
Порушення наведених вище норм права, на думку посадових осіб прикордонного загону, виразилося у неналежному виконанні старшим сержантом ОСОБА_1 військового обов'язку, що призвело до виявлення грошових коштів в транспортному засобі, в якому військовослужбовець перебував у складі прикордонного наряду (п. 3.8).
За висновками службового розслідування, останні пропонували притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності начальника Краматорського прикордонного загону, звільнивши з посади за службовою невідповідністю.
18.07.2016 начальник Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України прийняв наказ №286-ОС, де, серед іншого, в передостанньому абзаці зазначив про звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в запас (т.3 а.с.120 - 122).
19.07.2016 начальник Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України прийняв наказ №287-ОС, де, в тому числі і старший сержант ОСОБА_1 , був виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення без права носіння військової форми одягу.
Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.
Окреслюючи межі апеляційного перегляду судового рішення на предмет його законності та обґрунтованості, колегія суддів дійшла висновку, що дослідженню підлягає питання законності та обґрунтованості пункту 8 наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 08.07.2016 року №332, а також наказів начальника Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 року №286-ос в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 та наказу від 19.07.2016 року №287-ос в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .
Відповідаючи на доводи апеляції колегія суддів зазначає таке.
Передусім колегія суддів не поділяє позицію скаржника про пропуск позивачем місячного строку звернення до суду за захистом своїх прав.
Відповідно до частин 1, 2 та 3 статті 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Колегія суддів звертає увагу, що початок перебігу строку звернення до суду, в адміністративному судочинстві розпочинається з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення. Відтак, законодавець передбачив, що в разі, якщо особа не знала про порушення, але з певної дати повинна була про нього дізнатись, перебіг строку обчислюється саме з моменту, коли особа повинна була дізнатись про відповідне порушення її прав.
Матеріалами справи встановлено та не заперечується відповідачем, що з наказом Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 №286-ос про звільнення з військової позивач ознайомився 19.09.2016 р., отримавши даний документ на запит про отримання публічної інформації.
Довід скаржника, що ознайомлення 15.07.2016 позивача з наказом від 08.07.2016 «Про результати службового розслідування», де містилася пропозиція щодо його звільнення з військової служби за невідповідністю, є підставою вважати про його обізнаність про наступне звільнення, не може бути взятий до уваги, позаяк не заснований на законодавстві.
Так, наведена стаття 99 КАС України чітко встановлює з якого часу йде відлік строку на оскарження звільнення з публічної служби, це момент звільнення. У даній справі наказ про звільнення був прийнятий 18.07.2016. Доказів про ознайомлення позивача з даним наказом суб'єктом владних повноважень не надано.
Другий довід апеляції, це доведеність вини позивача в ході службового розслідування у вчиненні дисциплінарного проступку.
Досліджуючи факти, викладені відповідачем на підтримку даного аргументу, колегія суддів бажає зазначити таке.
Частина 3 статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначає, що військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України під час виконання покладених на них обов'язків керуються тільки законами, діють на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ніхто інший, за винятком уповноважених посадових осіб державних органів у передбачених Конституцією та законами України випадках, не вправі втручатися у законну діяльність військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України.
Основні завдання, права, обов'язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України визначені в Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261 (далі - Інструкція №1261).
В Інструкції №1261, зазначено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов'язані, зокрема:
здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в'їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України;
прикордонним нарядам забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України;
під час несення служби склад прикордонних нарядів повинен дотримуватися вимог Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, поєднувати вимогливість з дотриманням прав і свобод осіб.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено в Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 (далі - Дисциплінарний Статут).
Відповідно до статей 1, 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно положень Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст.86).
Приписами п.30 Інструкції № 111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Колегія суддів поділяє правову позицію суду першої інстанції, що дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб.
Це означає, що органи, які проводять службове розслідування повинні добросовісно з'ясовувати, обставини вчинення дисциплінарного проступку та не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати всіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що перешкоджає встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.
Висновок службового розслідування має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.
Належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу.
Вивчаючи висновок службового розслідування про наявність у діянні ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність фактів підтверджуючих причетність позивача до перевезення чи зберігання в автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 виявлених коштів, що стали підставою для проведення службового розслідування.
Аналіз змісту зазначеного документа свідчить про констатацію особами, що проводили службове розслідування, факту виявлення коштів в транспортному засобі, де знаходилося 2 офіцери та п'ять військовослужбовців. Поряд з цим, опис подій вчинення безпосередньо позивачем дисциплінарного проступку, зокрема, зазначення його об'єктивної та суб'єктивної сторони не наведено.
За таких умов, є підстави вважати обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність п.8 наказу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №332 від 08 липня 2016 року та про його скасування.
Скасування наведеного пункту наказу «Про результати службового розслідування» є безумовною підставою для скасування наказів за №286-ос від 18.07.2016 в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в запас та за № 287-ос від 19.07.2016 в частині виключення, останнього, зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Позаяк не існує спору що дисциплінарне стягнення на позивача накладено належною посадовою особою та в межах наданих нею повноважень, колегія суддів не надає правову оцінку даним обставинам.
Разом із тим, колегія суддів бажає відзначити, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.
Є слушним застосування до спірних правовідносин судом першої інстанції усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема, рішення №37801/97 від 1 липня 2003 року у справі «Суомінен проти Фінляндії», де Суд указав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
До того ж, в рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь-яких суб'єктів владних повноважень (справа «Аллене де Рібемон проти Франції»). Як правильно зазначив суд першої інстанції, порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень, сфера застосування даного принципу є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що твердження апеляційної скарги фактично дублюють доводи відзиву на позовну заяву, які суд першої інстанції визнав безпідставними і необґрунтованими, навівши для цього відповідні мотиви.
До того ж, в апеляційній скарзі ці твердження не відзначаються якоюсь новизною, що зобов'язувала поглянути на спірні відносини по-іншому й визнати їх достатніми для втручання в судове рішення.
Попри те, що позивач та його представник не оскаржили рішення суду першої інстанції, частина 2 статті 308 КАС України надає право суду апеляційної інстанції не обмежуватися доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, у суду першої інстанції не було підстав відмовляти позивачеві у задоволенні вимог про поновлення на посаді, з якої його було звільнено, враховуючи те, що він визнав протиправними та скасував накази роботодавця про звільнення позивача.
Якщо позивач відмовився від частини заявлених вимог, він повинен був скласти відповідну заяву, а суд прийняти таку відмову та закрити провадження у справі.
Поновлення позивач на посаді, на підставі судового рішення, яке в подальшому було скасовано, та його подальше звільнення з цієї посади і працевлаштування, не є підставою для відмови в позові про поновлення на посаді.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Іншими словами, скасування наказу про звільнення автоматично тягне за собою поновлення працівника на роботі.
За правилами статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, порушення норм процесуального права.
Результати апеляційного перегляду, відповідно до статті 139 КАС України, не потребують розподілу судових витрат
Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року скасувати в частині відмови ОСОБА_1 в поновленні на посаді.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким поновити старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 20 липня 2016 року.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Доповідач - суддя І. О. Турецька
суддя Л. В. Стас
суддя Л. П. Шеметенко
Повне судове рішення складено 30.09.2021 року.