Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6, розташованої по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-08-23-001131-c від 28.08.2021 1. Про процедуру закупівлі та моніторинг 18.10.2018 за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою щодо предмету закупівлі: «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 6, розташованої по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області (ДК 021:2015: 45214000-0 – Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів)» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-23-001131-c) (скорочено – процедура закупівлі), оприлюднених в системі закупівель Відділом освіти Васильківської міської ради (в подальшому перейменованому в Управління освіти Васильківської міської ради, ЄДРПОУ 05408349) (скорочено – Управління освіти ВМР), товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс», ЄДРПОУ 24157485 (скорочено – ТОВ «Хозхімсервіс»), визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю (протокол засідання тендерного комітету від 18.10.2018 № 318). 01.11.2018 між замовником Управлінням освіти ВМР та підрядником ТОВ «Хозхімсервіс» укладено договір від 01.11.2018 № 295 (скорочено – Договір), відповідно до п. 1.1 якого, за цим договором замовник доручає, а підрядник зобов’язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об’єкту: «Будівництво Васильківської ЗОШ № 6, розташованої по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків, Київської області» (ДК 021:2015: 45214000-0 – Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) (далі – роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов’язується прийняти ці роботи та оплатити їх. З 16.08.2021 по 28.08.2021 Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури публічної закупівлі UA-2018-08-23-001131-c щодо предмету закупівлі: «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 6, розташованої по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області (ДК 021:2015: 45214000-0 – Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів)» (скорочено – закупівля). 28.08.2021 за результатами моніторингу Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.08.2021 (скорочено – висновок), який в цей же день оприлюднено в електронній системі закупівель. Згідно з п. 2 ч. ІІ висновку за результатами моніторингу, нібито, встановлені порушення замовником п. 4 ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (скорочено – Закон), у редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі. Висновок обґрунтовано тим, що моніторингом, нібито, встановлено невідповідність тендерної пропозиції BAK stavební společnost, a.s. умовам тендерної документації (скорочено – ТД). Відповідно до п. 5 додатку 2 до ТД учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозицій торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, зокрема копію сканованої дійсної ліцензії Державної архітектурно-будівельної Інспекції України на господарську діяльність з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із значними наслідками (клас наслідків СС3) за наступними видами робіт: Будівельні та монтажні роботи загального призначення: - улаштування основ та фундаментів збірних та монолітних; - зведення металевих конструкцій. - зведення монолітних бетонних, залізобетонних та армоцементних конструкцій; - монтаж технологічного устаткування; - виконання пусконалагоджувальних робіт: • електротехнічних пристроїв, • систем вентиляції та кондиціонування повітря, • підйомно-транспортного устаткування, • водопостачання та водовідведення. Будівництво об’єктів інженерної інфраструктури: - монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: • водопостачання та водовідведення; • опалення; • вентиляції і кондиціювання повітря; • електропостачання і електроосвітлення. - монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: • водопостачання та водовідведення; • теплопостачання; • електропостачання і електроосвітлення. У висновку зазначено, що в складі пропозиції BAK stavební společnost, a.s. міститься ліцензія ТОВ «Будівельна компанія «Бак Україна» від 31.05.2018 № 31-Л, ліцензія «Тауріс» від 20.07.2015 № 27-Л, ліцензія АТ «БАК будівельна компанія» від 21.03.2018 № 15-Л. Однак, жодна ліцензія не містить серед переліку робіт – виконання пусконалагоджувальних робіт: електротехнічних пристроїв, систем вентиляції та кондиціонування повітря, підйомно-транспортного устаткування, водопостачання та водовідведення, чим не дотримано вимогу п. 5 додатку 2 до ТД. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію BAK stavební společnost, a.s., як таку що не відповідає умовам тендерної документації, а допустив її до аукціону, що призвело до порушення ч. 1 ст. 31 Закону. Управління освіти ВМР, вважаючи висновок необґрунтованим та безпідставним,керуючись абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону, надає свої аргументовані заперечення до висновку, що викладені нижче. 2. Заперечення щодо виявлених порушень За умовами ТД інформацію та документи згідно з додатком 2 ТД в т.ч. копію сканованої дійсної ліцензії Державної архітектурно-будівельної Інспекції України на господарську діяльність з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із значними наслідками (клас наслідків СС3) повинен надавати переможець у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (див. абз. 41 п. 1 розд. 3 ТД). Натомість, від учасників ТД вимагалось подавати лише інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі до цієї тендерної документації згідно з додатком 2 до ТД (див. абз. 7 п. 1, абз. 2 п. 6 розд. 3 ТД).Крім того, п. 5 додатку 2 до ТД не передбачено прямого зобов’язання учасника надати відповідну скановану копію ліцензію, як це стверджується у висновку. Отже, у зв’язку із тим, що у додатку 2 до ТД не міститься зобов’язання учасника саме надати у складі його тендерної пропозиції скановану копію відповідної ліцензії, тому стверджувати про наявність порушення з боку замовника не можна. Крім того слід звернути увагу на те, що предметом закупівлі є генпідрядні роботи. Чинним законодавством, як на момент оголошення процедури закупівлі, укладенняДоговору та на даний момент, ліцензування генпідрядних робіт (функції генпідрядника) чинним законодавством не передбачено. Отже, генпідрядник не позбавлений права залучити до виконання конкретних будівельно-монтажних робіт субпідрядну організацію, яка має відповідну ліцензію (дозвіл).При цьому генпідрядник не зобов’язаний в такому випадку мати аналогічну ліцензію (дозвіл). У складі своєї пропозиції учасник-нерезидент BAK stavební společnost, a.s. надавдовідку щодо ліцензії від 19.09.2018, в якій, зокрема, було зазначено про те, що чинним законодавством Чехії не передбачена можливість отримання ліцензії згідно з вимогами ТД. Також, у довідці було зазначено, що BAK stavební společnost, a.s. має право виконувати роботи, передбачені ТД на підставі ліцензій, отриманих в Чехії, та на підтвердження цьому учасником було додатково надано виписку з публічного розділу Торгового реєстру від 04.09.2018 з перекладом українською мовою. Крім того, у вищевказаній довідці учасник BAK stavební společnost, a.s. зазначив, що у разі отримання ним перемоги при укладенні договору (але в будь-якому разі до початку виконання робіт) ним буде надана ліцензія у відповідності до вимог ТД. У примітці до ТД визначено, що у разі якщо учасник не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз’яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника/учасника-нерезидента й завірений печаткою (у разі наявності), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів. Отже, тендерна пропозиція учасника BAK stavební společnost, a.s. відповідала умовам ТД, тому у замовника були відсутні підстави для відміни торгів на підставі ч. 1 ст. 31 Закону. Враховуючи вищевикладене, Північний офіс Держаудитслужби дійшов хибних висновків про порушення замовником вимогп. 4 ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 31 Закону, у зв’язку із невідхиленням тендерної пропозиції BAK stavební společnost, a.s. та невідміни закупівлі. 3. Заперечення щодо зобов’язання замовника розірвати Договір Відповідно до п. 3 ч. ІІ висновку Північний офіс Держаудитслужби зобов’язав замовника процедури закупівлі розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Загальні підстави, порядок, форма та правові наслідки розірвання Договору врегульовано ст.ст. 651, 653, 654 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) та ст. 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України). За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України визначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються. У разі розірвання договору зобов’язання припиняється з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов’язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили. Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Отже, законодавством визначено, що Договір може бути розірвано виключно за згодою сторін, яка оформлюється в такій самій формі, що й Договір, що розривається. Розірвання Договору в односторонньому порядку можливе виключно у випадках, чітко визначених законом або Договором. У висновку відсутнє посилання на загальну чи спеціальну норму закону, на підставі якої має відбутись розірвання Договору в односторонньому порядку. Згідно з підп. 11.2.1 п. 11.2 Договору Замовник має право достроково розірвати Договір, а також зупинити роботи у разі невиконання зобов’язань Підрядником, повідомивши його у місячний строк. Відповідно до підп. 11.2.5 п. 11.2 Договору Замовник має право ініціювати внесення змін у Договір, вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Підрядником умов Договору. За приписами п. 14.4 Договору несвоєчасне виконання робіт (затримка понад 30 календарних днів) Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин, непереборної сили (катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна) дає право Замовнику розірвання Договору в односторонньому порядку. У реч. 1 п. 18.4 Договору встановлено, що Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі невиконання Підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках передбачених даним Договором. Отже, Договором передбачено вичерпний перелік випадків (правових підстав), коли Замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір (вимагати розірвання Договору). Між тим, умови Договору та норми законодавства України, якими врегульовано відповідні правовідносини, не визнають висновок про результати моніторингу процедури закупівлі підставою для розірвання Договору. Крім того, аналіз ч. 4 ст. 188 ГК України, у її системному взаємозв’язку із ч. 10 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», дає підстави для правового висновку, згідно із яким спори щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку. Зміст висновку не містить посилань на належні та допустимі докази факту неналежного виконання генпідрядником своїх зобов’язань за Договором, які в силу закону або Договору могли б стати підставою для його розірвання з ініціативи замовника. Крім того, повідомляємо, що у зв’язку із оприлюдненням в електронній системі висновку, замовник звернувся до генпідрядника з листом від 03.09.2021 № 887/20.20/01-14 про розірвання Договору.На вказаний лист замовник отримав відповідь від 03.09.2021 № 210, яким генпідрядник повідомив про свою незгоду із розірванням Договору. Таким чином, навіть якщо припустити, що порушення вказані у висновку мали місце, усунути їх не представилось би можливим в односторонньому порядку, оскільки така можливість не передбачена законом та умовами Договору. Отже, вимога Північного офісу Держаудитслужби про розірвання Договору на підставі його висновку не ґрунтується на вимогах закону та умовах Договору, не відповідає волі сторін, а тому є необґрунтованою та безпідставною. Додатки: 1. Копія листа від 03.09.2021 № 887/20.20/01-14. 2. Копія листа від 03.09.2021 № 210.