Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)

Заперечення до висновку про результати моніторингу UA-M-2023-08-29-000048 по закупівлі робіт: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), ідентифікатор закупівлі - UA-2023-05-30-010019-a. Відповідно до частини 8, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі- Закон), Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (далі – Замовник) надає аргументовані заперечення до висновку від 13 вересня 2023 року про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) Державною аудиторською службою України (ідентифікатор моніторингу - UA-M-2023-08-29-000048). За результатами проведеного моніторингу державний аудитор дійшов висновку про те, що Замовником підчас проведення закупівлі допущені наступні порушення: 1. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2022 року № 1178, зі змінами (далі - Особливості). 2. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей. 3. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 83, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, та як наслідок не відповідає вимогам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей. 1. «За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в підпункті 2 пункту 11.6 розділу ХІ «Інші умови» проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час, предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства». Вважаємо, що спеціалістами Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблені помилкові та необґрунтовані висновки щодо обов’язковості виключення з істотних умов договору про закупівлю підпункту 2 пункту 19 Особливостей, посилаючись на те, що даний підпункт застосовується Замовником у разі, якщо предметом закупівлі є товари. Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. В пункті 19 Особливостей наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник змінює істотні умови договору. Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. В даному випадку законодавцем встановлено у пункті 19 Особливостей вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника. Звертаємо Вашу увагу на те, що пункт 19 Особливостей не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлює таку можливість. Крім того, даним пунктом не встановлено права Замовника самостійно визначати перелік можливих підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.Тому замовник може включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору. Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 280/1309/19 Вищезазначене свідчить про правомірність і обґрунтованість включення Замовником до розділу «XI Інші умови» проекту договору вичерпного переліку підстав для зміни істотних умов договору, та повністю спростовує висновок спеціалістів Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо порушення Замовником вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині не відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері публічних закупівель. 2. «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» встановлено наступне: - Відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку № 3 до тендерної документації встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку твердої договірної ціни пропозиції; зведеного кошторису; локального кошторису з розрахунками одиничної вартості; дефектного акту; підсумкової відомості ресурсів; пояснювальної записки; розрахунку загальновиробничих витрат; об’єктного кошторису. При цьому, Додаток № 3 до тендерної документації містить імперативну умову, що цiна тендерної пропозицiї (договiрна цiна) учасника повинна буди розрахована вiдповiдно до діючих Кошторисних норм України у будівництві. Слід відмітити, що відповідно пункту 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 з усіма змінами і доповненнями (далі - Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів. Разом з тим, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «Кошторис») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку № 3 до тендерної документації. - Також, пунктами 5.31 та 5.33 розділу V Настанови визначено, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) (файл «Кошторис») учасника ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» відсутні кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку № 3 до тендерної документації. Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації». Відповідно до вимог додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо виконання розрахунку договірної ціни пропозиції. Зокрема, цiна тендерної пропозицiї (договiрна цiна) учасника повинна були розрахована вiдповiдно до діючих кошторисних норм України у будівництві та виконана у програмному комплексi АВК-5 або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін (надається замовнику у форматі .imd або .bdcu, або .bdcr) та .pdf. Документальне підтвердження відповідності робіт, що запропоновані учасником вимогам тендерної документації повинно містити: - розрахунок твердої договірної ціни пропозиції; - зведений кошторис; - локальний кошторис з розрахунками одиничної вартості; - дефектний акт; - підсумкова відомість ресурсів; - пояснювальна записка; - розрахунок загальновиробничих витрат; - об’єктний кошторис; Варто зауважити, що даний перелік документів, необхідних для підтвердження Учасником розрахунку ціни пропозиції, є вичерпним та повним. Крім того, ні у тендерній документації Замовника, ні у вимогах до розрахунку договірної ціни не встановлено вимоги до Учасника щодо додаткового надання Учасником розрахунку коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій. Такої ж вимоги не встановлено щодо додаткового документального підтвердження розміру адміністративних витрат учасника. Крім того, звертаємо Вашу увагу на те, що чинним законодавством та тендерною документацією, в цілому, не встановлені заборони для застосування методів розрахунку, зокрема, показника коштів на покриття адміністративних витрат, відповідно до поданих розрахунків ціни пропозиції. Отже договірна ціна ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» визначена згідно з Кошторисними нормами України «Настанова з визначення вартості будівництва» що у своїй сукупності не суперечить умовам тендерної документації. З огляду на вищезазначене можна стверджувати, що спеціалістами Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не доведено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору. Відтак, доводи, викладені у висновку, про порушення Замовником вимог п.5.17 Розділу V Настанови, є такими, що не відповідають дійсності. Враховуючи наведене вище, та те, що Учасником (ТОВ «ЮРАЙ ЛТД») надано розрахунок договірної ціни пропозиції обсяги якого повністю відповідають технічному завданню за предметом закупівлі (що є додатком № 3 до тендерної документації), та надано всі документи, що вимагались Замовником на підтвердження розрахунку договірної ціни пропозиції (відповідно до додатку № 3 до тендерної документації), у Замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції, з підстав підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Восьмого апеляційного адміністративного Суду від 27 липня 2023 року у справі № 380/13140/22. Щодо порушення Учасником пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови під час проведення розрахунку вартості робіт, учасника ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» повідомляємо наступне. Проєктна документація на виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області виготовлена приватним підприємством «Автобанбудпроект» 17.05.2023 року. Проєкт отримав позитивний експертний висновок № 42047, виданий ТОВ «Експертиза МВК». З метою економії бюджетних коштів під час дії військового стану в Україні у кошторисній частині проекту не враховано коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва та коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. Крім того, у пункті 5.33 розділу V Настанови зазначено: До складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. З наведеного вбачається, що пункт 5.33 розділу V Настанови не містить імперативної норми щодо обов’язковості настання певних інфляційних ризиків під час виконання робіт, а лише передбачає МОЖЛИВІСТЬ настання інфляційного ризику. Враховуючи викладене вище можна стверджувати, що розрахунок договірної ціни Учасника може не включати наступних складових вартості об’єкта будівництва: - кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва (пункт 5.31 Настанови); - кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами (пункти 5.33 Настанови). Адже включення даних показників до розрахунку ціни пропозиції Учасника призведе до її збільшення. Крім того варто зауважити, що з огляду на обставини сьогодення, у тому числі необхідність економії державних коштів під час оголошеного військового стану, пропозиція Учасника що не містить в кошторисі додаткових витрат може лише вітатися із сторони Замовника. Вищезазначене свідчить про те, що розрахунок договірної ціни Учасника повністю відповідає вимогам, зазначеним у тендерній документації Замовника, тому в Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 44 Особливостей. Відтак вище наведене свідчить про те, що спеціалістами Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблені помилкові та необґрунтовані висновки щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» вимогам, установленим у тендерній документації, умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі. 3. «За результатами моніторингу питання відповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель установлено, що в укладеному між Замовником та ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» договорі від 26.06.2023 № 910/2023, відсутній план фінансування будівництва, який має бути його невід’ємною частиною, що не відповідає умовам пункту 83 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668).» Щодо відсутності у договорі № 910/2023 укладеному між Замовником та ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» плану фінансування повідомляємо наступне. План фінансування по роках (2023 та 2024 роки) зазначається у підпункті 3.1. розділу ІІІ. Ціна Договору, в якому визначено що план фінансування по об’єкту на 2023 рік - складає 3 000 000,00 грн. (три мільйона грн 00 коп.) у тому числі ПДВ 500 000,00 грн. (п’ятсот тисяч грн., 00 коп.), на 2024 рік - 3 447 764,65 (три мільйон чотириста сорок сім тисяч сімсот шістдесят чотири грн, 65 коп.) у тому числі ПДВ 574 627,44 грн. (п’ятсот сімдесят чотири тисячі шістсот двадцять сім грн., 44 коп.). Крім того, детальний план фінансування по об’єкту з урахуванням обсягів робіт, видів робіт по місяцях та тижнях, орієнтовної вартості робіт та орієнтовному плану фінансування на 2023 та 2024 рік зазначено у календарному графіку виконання робіт по об’єкту, що є додатком № 2 до договору №910/2023. Враховуючи викладене вище Замовник не вбачає доцільності у обов’язковій наявності додатку до договору «План фінансування будівництва», оскільки повна та достовірна інформація про план фінансування по об’єкту зазначена у підпункті 3.1 розділу ІІІ договору та у додатку № 2 до договору №910/2023 від 26 червня 2023 року. 4. «Згідно пункту 17 Особливостей договір про закупівлю, за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей, укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Разом з тим, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3 пункту 103 Постанови № 668 визначено, що гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації). При цьому, відповідно до пункту 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об’єкта будівництва) - є істотною умовою договору, яка відповідно до частини 5 статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей змінюватись не може. Під час проведення моніторингу встановлено, що в підпунктах 13.1, 13.2 пункту ХІІІ укладеного договору від 26.06.2023 № 910/2023 встановлено умову: «Підрядник гарантує якість виконаних робіт та можливість експлуатації об’єкта відповідно до умов кошторисної документації протягом семи років. Перебіг гарантійного терміну експлуатації об’єкта розпочинається з дати прийняття об’єкта в експлуатацію», тобто гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить менше десяти років від дня його прийняття Замовником, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, як наслідок не відповідає вимогам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей». Щодо встановлення у договорі гарантійного строку експлуатації об’єкта протягом семи років повідомляємо наступне. За існуючої інтенсивності дорожнього руху більше 5000 авт./добу по вулиці Ставищанська у м. Біла Церква (щодо якої проводилася закупівля робіт з капітального ремонту), відповідно до додатку № 2 Порядку проведення ремонту та утримання об’єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року № 154 (із змінами) міжремонтні строки служби для капітальних ремонтів становлять 7-8 років. Враховуючи вище викладене Замовнику не доцільно та не можливо встановлювати гарантійний строк протягом десяти років відповідно до частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві. Вищезазначене свідчить про те, що Замовником повністю дотримано законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель. Відтак спеціалістами Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблені помилкові та необґрунтовані висновки щодо невідповідності укладеного договору нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 83, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, та як наслідок не відповідності вимогам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей. Враховуючи викладене, Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради вважає висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу UA-M-2023-08-29-000048 по закупівлі робіт: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, а відтак підлягає скасуванню.