Просимо внести зміни
Шановний Замовнику! 1) В результаті аналізу тендерної документації за процедурою відкритих торгів встановлено наявність вимог, що порушують принципи здійснення публічних закупівель та суперечать чинному законодавству. Тендерною документацією встановлено обов’язкову умову щодо: оформлення банківської гарантії з повним грошовим покриттям; подання довідки банку-гаранта; подання виписки з рахунку покриття. Водночас: Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника вимагати забезпечення тендерної пропозиції, але не надано повноважень встановлювати вимогу щодо обов’язкового грошового покриття гарантії. Наказ Мінекономіки № 2628 визначає форму та обов’язкові реквізити гарантії. Вимога щодо 100% грошового покриття нормативно не передбачена. Банківська гарантія є самостійним фінансовим зобов’язанням банку-гаранта перед бенефіціаром і не потребує підтвердження внутрішніх механізмів забезпечення банку. Фактично встановлена вимога: створює додатковий фінансовий бар’єр для учасників; звужує коло банків, що можуть видати гарантію; обмежує конкуренцію; не є пропорційною меті закупівлі. 2)Вимога щодо надання виписки з рахунку покриття: не передбачена Законом; не передбачена наказом № 2628; не є обов’язковим елементом банківської гарантії; створює надмірний адміністративний тиск на учасників. Таким чином, замовником встановлено додаткові умови, які не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципами: добросовісної конкуренції; недискримінації учасників; пропорційності. Встановлені вимоги є такими, що обмежують конкуренцію. Практика органу оскарження неодноразово підтверджувала неправомірність вимог щодо обов’язкового грошового покриття гарантій як дискримінаційних. ВИМАГАЄМО: Виключити з тендерної документації вимогу щодо обов’язкового повного грошового покриття банківської гарантії. Виключити вимогу щодо надання виписки з рахунку покриття. Привести вимоги до забезпечення тендерної пропозиції у відповідність до статті 25 Закону та наказу № 2628. У разі невнесення відповідних змін будемо змушені скористатися правом звернення до органу оскарження.
Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасників надання забезпечення тендерної пропозиції. Закон визначає право замовника вимагати забезпечення, однак не містить вичерпного переліку умов, які можуть встановлюватися до гарантії, окрім її виду, розміру та строку дії. Водночас нормативне регулювання не містить прямої заборони встановлювати додаткові вимоги до способу забезпечення гарантії, якщо такі вимоги: однакові для всіх учасників; не носять дискримінаційного характеру; пов’язані з предметом закупівлі; спрямовані на захист інтересів замовника. Наказ Мінекономіки № 2628 визначає: форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції; вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції; однак не встановлює вичерпного переліку можливих умов її надання та не забороняє вимогу щодо грошового покриття. Банківська гарантія є самостійним зобов’язанням банку-гаранта перед бенефіціаром. Однак практика виконання гарантій свідчить, що фактична платоспроможність банку та наявність реального фінансового забезпечення напряму впливають на своєчасність та безумовність виконання зобов’язання. Встановлення вимоги щодо грошового покриття: мінімізує ризик невиконання гарантії; забезпечує реальність, а не формальність фінансового інструменту; виключає випадки відкликання або блокування гарантії з причин внутрішніх процедур банку; знижує ризики судових спорів та затягування отримання коштів. Вимога щодо грошового покриття не носить дискримінаційного характеру, оскільки: • застосовується до всіх учасників без винятку; • не містить прив’язки до конкретного банку; • не обмежує територіально або організаційно перелік банків; • не встановлює надмірний розмір забезпечення понад передбачений Законом. Наявність грошового покриття є стандартною банківською практикою та не є унікальною або виключною умовою. Вимога про грошове покриття не забороняє участі жодному суб’єкту господарювання, а лише визначає спосіб забезпечення реальності гарантії. Фінансова спроможність учасника є об’єктивним показником його здатності належним чином виконати майбутній договір. Встановлення вимоги не обмежує конкуренцію, а забезпечує її добросовісність. Встановлення вимоги щодо грошового покриття банківської гарантії: • не суперечить статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»; • не порушує Наказ Мінекономіки № 2628; • є правом замовника в межах його дискреції щодо визначення умов забезпечення; • відповідає принципам пропорційності та недискримінації; • спрямоване на належний захист інтересів замовника. Отже, внесення відповідних змін вважаємо не доцільним.
Просимо внести зміни
Шановний Замовник! Під час аналізу тендерної документації встановлено, що у розділі 6 щодо укладення договору про закупівлю зазначено: «Договір укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України…» Разом з тим, відповідно до Закон України № 4196-IX від 09.01.2025, Господарський кодекс України визнано таким, що втратив чинність (з урахуванням прикінцевих та перехідних положень). Станом на дату проведення процедури закупівлі Господарський кодекс не є чинним нормативно-правовим актом. Просимо виключити з тендерної документації посилання на Господарський кодекс України. Привести формулювання у відповідність до чинного законодавства (зокрема шляхом посилання на Цивільний кодекс України та спеціальні закони).
Дана умова тендерної документації не є дискримінаційною, її наявність не порушує принципи здійснення публічних закупівель. Крім того, згідно з абзацом 1 частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, умови тендерної документації відповідають частині 1 статті 41 Закону.
