Вимога
Дана відповідь
UA-2024-12-17-014061-a.b1
Вимога до замовника про усунення порушення щодо неправомірного рішення про визначення переможця закупівлі
Уповноваженою особою на здійснення публічних закупівель Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради було оголошено відкриті торги із особливостями за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт захисних споруд цивільного захисту Сумської міської територіальної громади – № 68054 (сховище), що знаходиться за адресою: м. Суми, просп. Т. Шевченка, 4». У подальшому протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.012025 року № 13/05.05-09/2025 переможцем закупівлі було визнано учасника – ТОВ «СУМИСТРІМБУД». Вважаємо такі дії Замовника протиправними, а тендерну пропозицію переможця такою, що не відповідає вимогам тендерної документації враховуючи наступне. Замовником у вимогах до Тендерної документації, а саме у Додатку 4 Проєкт договору, що є невід’ємною частиною Тендерної документації, у пункті 3.3 визначений вид договірної ціни – «3.3. Договірна ціна робіт приймається динамічною». Крім того, слід зазначити, що замовником в додатку 7 до тендерної документації до закупівлі встановлено наступні вимоги щодо надання учасниками у складі своїх тендерних пропозицій договірної ціни розрахунку вартості, а саме: «договірна ціна тендерної пропозиції та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат, які розраховані в програмному комплексі АВК , що діє на даний момент у відповідності до вимог «Настанови з визначення вартості будівництва» (зі змінами), затвердженої Наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» відповідно до Додатку 3 цієї тендерної документації і включає: -договірна ціна, -пояснювальна записка, -локальні кошториси, -підсумкова відомість ресурсів з інформацією про ціни на матеріальні ресурси, одиницею виміру, кількістю, відпускною ціною, вартістю транспортування, заготівельно- складськими витратами та країною походження товару щодо кожної номенклатурної позиції, -розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів власної будівельної техніки або вартості експлуатації будівельних машин і механізмів орендованої будівельної техніки, - розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат, -розрахунок загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, -розрахунок загальновиробничих витрат (виходячи з структури підрядної організації) за попередній період, -розрахунок прибутку, - календарний графік виконання робіт». Усі додатки до тендерної документації є складовими частинами тендерної документації. Тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлений вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна. Учасник ТОВ «СУМИСТРІМБУД» у складі тендерної пропозиції надав кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту з договірною ціною «тверда», що не відповідає вимогам замовника. Договірна ціна за умовами даної закупівлі не може бути твердою, бо умовами проєкту договору, які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є динамічною. Відповідно до пункту 18 Особливостей «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону. Тобто, при можливому визначенні переможцем закупівлі ТОВ «Сумистрімбуд» договірна ціна, що є невід`ємною складовою частиною договору, не повинна відрізнятись від тендерної пропозиції учасника і має бути додана як «тверда», що не буде відповідати ні умовам договору, ні умовам тендерної документації замовника. Усупереч вимогам законодавства та встановленим вимогам Тендерної документації Замовник 06.01.2025 звернувся до Учасника ТОВ «СУМИСТРІМБУД» з вимогою про усунення невідповідностей: «Вимагаю: визначитися з договірною ціною: тверда чи динамічна», при цьому вид договірної ціни вже визначений у тендерній документації та чітко встановлений – договірна ціна є динамічною. Тобто, Замовник не мав права звертатися до Учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей щодо усунення невідповідностей у поданій договірній ціні, оскільки кошторисні документи не належать до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, тому таке рішення Замовника є протиправним і підлягає скасуванню. Пункт 43 Особливостей визначає наступні підстави для усунення невідповідностей: «під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо». У разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону, не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція має відхилятися відповідно до підстав, визначених у статті 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, без застосування механізму 24 годин на усунення невідповідностей. Тобто, сама вимога замовника визначитися із вже визначеним видом договірної ціни, а також надання 24 години на усунення невідповідностей шляхом виправлення кошторисного документу є протиправним і незаконним, адже така тендерна пропозиція підлягає відхиленню на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону. Аналогічної думки прийшов Третій апеляційний адміністративний суд у Постанові від 05.11.2024 по справі № 160/10847/24: «Договірна ціна за умовами даної закупівлі не може бути твердою, бо умовами проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації), які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є динамічною». Просто виправити слово «тверда» на слово «динамічна» в договірній ціні при укладанні договору не можливо з вищевказаних причин (договір за результатами закупівлі в такому випадку не буде відповідати змісту тендерної пропозиції. Надання ТОВ «Сумистрімбуд» у складі тендерної пропозиції твердої договірної ціни не є формальною помилкою, бо подання твердої договірної ціни саме і стосується характеристики предмету закупівлі, оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт, вид договірної ціни на який було чітко встановлено замовником в тендерній документації. Тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Ця позиція також підтверджується рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме рішення від 07.10.2016 № 2082-р/пк-ск, рішення від 24.06.2021 № 14269-р/пк-пз. Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону. Враховуючи все вищевикладене, Замовник своїми незаконними діями порушує право учасника на об’єктивне та неупереджене прийняття рішення стосовно процедури закупівлі, порушує принципи проведення процедур закупівель, зокрема, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Просимо скасувати рішення щодо визначення переможцем відкритих торгів з особливостями ТОВ «СУМИСТРІМБУД». У випадку незадоволення наших законних вимог будемо вимушені звернутися за захистом своїх прав та законних інтересів до компетентних органів влади.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно зі ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до приписів підпункту 2 пункту 44 Постанови КМУ №1178 зі змінами замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;.
Відповідно до умов додатку № 3 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» Учасник визначає ціни на роботи, які він пропонує виконати за договором про закупівлю з урахуванням усіх своїх витрат; податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.
Договірна ціна тендерної пропозиції повинна мати підтверджуючі розрахунки за статтями витрат, які розраховані в програмному комплексі АВК, що діє на даний момент у відповідності до вимог «Настанови з визначення вартості будівництва» (зі змінами), затвердженої Наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» відповідно до Додатку 3 тендерної документації.
При цьому, сама тендерна документація не містила вимоги, щодо зазначення виду договірної ціни учасника, у тому числі, що вона має бути саме твердою або динамічною чи іншою, а лише зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку (формування) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт.
ТОВ СУМИСТРІМБУД у складі своєї тендерної пропозиції подало всі відповідні розрахунки, які розраховані в програмному комплексі АВК, що діє на даний момент у відповідності до вимог «Настанови з визначення вартості будівництва» (зі змінами), затвердженої Наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» відповідно до Додатку 3 тендерної документації, що й вимагалося умовами тендерної документації та які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.
При розгляді та оцінці поданої тендерної пропозиції ТОВ СУМИСТРІМБУД було встановлено, що учасник подав усі документи згідно умов тендерної пропозиції, зокрема на підтвердження погодження з істотними умовами договору долучив відсканований заповнений «проект договору», засвідчений підписом уповноваженої особи учасника - директора. Також, учасник долучив «договірну ціну» та розрахунки за усіма статтями витрат.
Отже, тендерна пропозиція ТОВ СУМИСТРІМБУД в цій частині відповідала вимогам, щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому відхиляти даного учасника по причині зазначення виду договірної ціни «тверда» замість «динамічна» у замовника не було жодної підстави, оскільки надані розрахунки повністю відповідали вимогам тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі».
Згідно зі статтею 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Відповідно до ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
В тендерній документації, конкретна вимога, що учасник має зазначити вид ціни - відсутня. Основною вимогою була умова, що ціна пропозиції визначається на підставі договірної ціни та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції. Не зрозуміло також, яким чином оформлення тендерної пропозиції впливає на сам зміст цієї пропозиції, оскільки обсяги робіт (технічні, якісні та кількісні характеристики ) предмета закупівлі при заміні слів «тверда» на «динамічна» не змінилися.
Відтак, Ваш висновок що виправлення слова «тверда» на «динамічна» це не формальна помилка - є помилковим.
З урахуванням системного аналізу вищезазначених норм та судової практики, висновок про те, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ СУМИСТРІМБУД вважаємо необґрунтованими, оскільки при вирішенні даної вимоги враховано необхідність дотримання учасниками публічних закупівель та вимог, визначених замовником у тендерній документації.
В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.
Наведене у вимоге «порушення» носить несуттєвий характер та не має жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
