Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» (Послуги, повязані з ініціюванням арбітражного провадження проти Російської Федерації (підготовка та направлення повідомлення про арбітраж)

1. 05 березня 2019 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (далі – "Замовник") оприлюднило Оголошення про заплановану закупівлю: ДК 021:2015 79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» (Послуги, пов'язані з ініціюванням арбітражного провадження проти Російської Федерації (підготовка та направлення повідомлення про арбітраж), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-03-05-001637-b (далі – "Закупівля"). 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Евріс" (далі – "Скаржник") виявило бажання взяти участь у Закупівлі. 3. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – "Закон"), закупівля повинна здійснюватися на таких принципах, як добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників. Згідно з ч.3 ст. 5 Закону, Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. У відповідності до ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 4. Однак ознайомившись з тендерною документацією, затвердженою Рішенням Тендерного комітету від 5 березня 2019 року (далі – "Документація"), у Закупівлі було виявлено вимоги, які не відповідають чинному законодавству України та обмежують конкуренцію. 5. Зокрема, згідно з розділом 3 ДОДАТКУ 2 до Документації, Учасник повинен мати досвід виконання аналогічного договору, який визначається як "договір, за яким надавалися юридичні послуги, пов’язані з підготовкою та направленням письмового повідомлення до Уряду Російської Федерації про наявність інвестиційних втрат відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій, підписаної 27.11.1998". Також, відповідно до офіційного роз’яснення Замовника, розміщеного онлайн в розділі "Запитання до процедури", від 12 березня 2019 року, Замовником роз’яснено таке: "…тендерна пропозиція учасника, який має підтверджений досвід представництва інтересів України в інвестиційних спорах, однак такі спори не стосувалися дій саме Російської Федерації, вважатиметься такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.". 6. Вважаємо, що вищезазначена вимога Замовника порушує права учасників закупівлі, так як на практиці прив’язка досвіду роботи проти конкретного суб’єкта, зокрема Російської Федерації, не є визначальним критерієм. Адже за своєю суттю, інвестиційні арбітражні спори мають певну схожість. Вони стосуються (і) визнання неправомірними дії держави чи афілійованих з нею осіб та (іі) поновлення прав інвесторів, порушених державою чи афілійованими з нею особами. Тому прив’язка в досвіді щодо юридичного супроводження арбітражних спорів саме проти Російської Федерації є недоцільною. 7. Окрім того, ця вимога значно зменшує коло учасників Закупівлі, які мають належні компетенції і ресурси, а також можливості надати оптимальну пропозицію, однак за діючих дискримінаційних умов не можуть взяти участь у закупівлі. З публічних джерел – веб-сайту Організації Об’єднаних Націй (https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/219?partyRole=1) – відомо, що кількість спорів, які за характеристиками мають схожість з аналогічними договорами, дуже обмежена (налічується приблизно 7 спорів). До того ж, у половині випадків таких спорів позивачами є особи приватного права. Це значить, що умови відбору юридичного радника для супроводу цих спорів можуть дещо відрізнятись від тих, що встановлюються державою Україна чи афілійованими з нею особами, зокрема, Замовником. Тобто, кількість спорів, що мають схожість з цією Закупівлею, зокрема, що позивачем є державне підприємство, навіть менша семи. Відповідно, коло потенційних юридичних радників додатково звужується і може складати взагалі одного або двох радників, що, в принципі, дискримінує інших потенційних учасників, позбавляючи їх права на участь у Закупівлі. 8. Окремо звертаємо увагу на той факт, що попри обмежену кількість юридичних радників, залучених для супроводу спорів, що за своїми характеристиками мають схожість з аналогічним договором цієї Закупівлі, лише в одній справі – ТОВ "Еверест Істейт" та інші проти Росії – успішно завершено арбітражний процес та визнання арбітражного рішення, і наразі відбувається його виконання. Це також свідчить про те, що незважаючи на відповідність жорстким кваліфікаційним та іншим вимогам, залучені в таких спорах юридичні радники ще не забезпечили остаточного позитивного результату. Вони не є єдиними підрядниками, які очікувано можуть відповідати встановленим вимогам, зважаючи на їх відносну теперішню результативність. Тому встановлення такої дискримінаційної вимоги до учасників Закупівлі не гарантує, що в результаті буде залучений об’єктивно найкращий юридичний радник. Відтак, вважаємо цю умову недоречною та просимо її скасувати. 9. Пунктом 11 ДОДАТКУ 5 до Документації передбачено, що "Досвід надання послуг на ринку Учасником має становити не менше 20 років". На нашу думку, це положення також порушує права Скаржника як учасника Закупівлі та не має практичного обґрунтування. 10. Кількість років досвіду юридичного радника – 20 – для цілей цієї Закупівлі є неактуальною з двох причин. По-перше, власне такі спори виникли нещодавно – саме у зв’язку з тимчасовою окупацією Росією територій України в 2014 році. Відповідно, всі спори, що за характеристиками схожі цій Закупівлі та що включали подальший юридичний супровід під час арбітражних проваджень, мали місце починаючи з 2015 року. 11. По-друге, належні компетенції учасника Закупівлі формуються саме з досвіду та професійних досягнень співробітників учасника. Саме професійні успіхи юристів, що також визначаються і часовими рамками, їх різноплановий досвід супроводження складних нестандартних спорів, що мають схожість з цією Закупівлею, на практиці є ключовим критерієм для вибору підрядника. 12. Неактуальність кількості років надання послуг на ринку учасником Закупівлі також пояснюється певними змінами на глобальному діловому ринку. Згідно з інформацією з публічних джерел – https://www.thelawyer.com/tag/merger-watch/ – значна кількість юридичних радників як на міжнародному рівні, так і в Україні здійснюють корпоративні об’єднання та надають послуги як новостворені компанії користуючись новим брендом. Тому вимога про надання учасником Закупівлі послуг на ринку протягом щонайменше 20 років є такою, що не враховує реалії юридичного ринку та дискримінує інших учасників Закупівлі, які потенційно в своєму досвіді мають найкращі практики супроводу спорів, аналогічних цій Закупівлі. 13. Зазначаємо, що практика розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлення замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації є досить позитивною. 14. Так, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхім-БТВ" від 11.09.2018 в електронній системі закупівель щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі була розглянута та задоволена, а Замовника було зобов'язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – "ДК 021:2015: 44310000-6. Вироби з дроту", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-08-16-000359-a, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення. 15. Аналогічне рішення Колегія АМКУ винесла й по скарзі ТОВ "ПРОД- ЮГ" від 11.02.2019, де Скаржник повідомляє про встановлення Замовником дискримінаційних вимог в тендерній документації та просить зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної Документації. Колегія АМКУ зобов'язала Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі. 16. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови, зазначені вище, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства України. Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету.

1. 05 березня 2019 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (далі – "Замовник") оприлюднило Оголошення про заплановану закупівлю: ДК 021:2015 79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» (Послуги, пов'язані з ініціюванням арбітражного провадження проти Російської Федерації (підготовка та направлення повідомлення про арбітраж), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-03-05-001637-b (далі – "Закупівля"). 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Евріс" (далі – "Скаржник") виявило бажання взяти участь у Закупівлі. 3. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – "Закон"), закупівля повинна здійснюватися на таких принципах, як добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників. Згідно з ч.3 ст. 5 Закону, Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. У відповідності до ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 4. Однак ознайомившись з тендерною документацією, затвердженою Рішенням Тендерного комітету від 5 березня 2019 року (далі – "Документація"), у Закупівлі було виявлено вимоги, які не відповідають чинному законодавству України та обмежують конкуренцію. 5. Зокрема, згідно з розділом 3 ДОДАТКУ 2 до Документації, Учасник повинен мати досвід виконання аналогічного договору, який визначається як "договір, за яким надавалися юридичні послуги, пов’язані з підготовкою та направленням письмового повідомлення до Уряду Російської Федерації про наявність інвестиційних втрат відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій, підписаної 27.11.1998". Також, відповідно до офіційного роз’яснення Замовника, розміщеного онлайн в розділі "Запитання до процедури", від 12 березня 2019 року, Замовником роз’яснено таке: "…тендерна пропозиція учасника, який має підтверджений досвід представництва інтересів України в інвестиційних спорах, однак такі спори не стосувалися дій саме Російської Федерації, вважатиметься такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.". 6. Вважаємо, що вищезазначена вимога Замовника порушує права учасників закупівлі, так як на практиці прив’язка досвіду роботи проти конкретного суб’єкта, зокрема Російської Федерації, не є визначальним критерієм. Адже за своєю суттю, інвестиційні арбітражні спори мають певну схожість. Вони стосуються (і) визнання неправомірними дії держави чи афілійованих з нею осіб та (іі) поновлення прав інвесторів, порушених державою чи афілійованими з нею особами. Тому прив’язка в досвіді щодо юридичного супроводження арбітражних спорів саме проти Російської Федерації є недоцільною. 7. Окрім того, ця вимога значно зменшує коло учасників Закупівлі, які мають належні компетенції і ресурси, а також можливості надати оптимальну пропозицію, однак за діючих дискримінаційних умов не можуть взяти участь у закупівлі. З публічних джерел – веб-сайту Організації Об’єднаних Націй (https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/219?partyRole=1) – відомо, що кількість спорів, які за характеристиками мають схожість з аналогічними договорами, дуже обмежена (налічується приблизно 7 спорів). До того ж, у половині випадків таких спорів позивачами є особи приватного права. Це значить, що умови відбору юридичного радника для супроводу цих спорів можуть дещо відрізнятись від тих, що встановлюються державою Україна чи афілійованими з нею особами, зокрема, Замовником. Тобто, кількість спорів, що мають схожість з цією Закупівлею, зокрема, що позивачем є державне підприємство, навіть менша семи. Відповідно, коло потенційних юридичних радників додатково звужується і може складати взагалі одного або двох радників, що, в принципі, дискримінує інших потенційних учасників, позбавляючи їх права на участь у Закупівлі. 8. Окремо звертаємо увагу на той факт, що попри обмежену кількість юридичних радників, залучених для супроводу спорів, що за своїми характеристиками мають схожість з аналогічним договором цієї Закупівлі, лише в одній справі – ТОВ "Еверест Істейт" та інші проти Росії – успішно завершено арбітражний процес та визнання арбітражного рішення, і наразі відбувається його виконання. Це також свідчить про те, що незважаючи на відповідність жорстким кваліфікаційним та іншим вимогам, залучені в таких спорах юридичні радники ще не забезпечили остаточного позитивного результату. Вони не є єдиними підрядниками, які очікувано можуть відповідати встановленим вимогам, зважаючи на їх відносну теперішню результативність. Тому встановлення такої дискримінаційної вимоги до учасників Закупівлі не гарантує, що в результаті буде залучений об’єктивно найкращий юридичний радник. Відтак, вважаємо цю умову недоречною та просимо її скасувати. 9. Пунктом 11 ДОДАТКУ 5 до Документації передбачено, що "Досвід надання послуг на ринку Учасником має становити не менше 20 років". На нашу думку, це положення також порушує права Скаржника як учасника Закупівлі та не має практичного обґрунтування. 10. Кількість років досвіду юридичного радника – 20 – для цілей цієї Закупівлі є неактуальною з двох причин. По-перше, власне такі спори виникли нещодавно – саме у зв’язку з тимчасовою окупацією Росією територій України в 2014 році. Відповідно, всі спори, що за характеристиками схожі цій Закупівлі та що включали подальший юридичний супровід під час арбітражних проваджень, мали місце починаючи з 2015 року. 11. По-друге, належні компетенції учасника Закупівлі формуються саме з досвіду та професійних досягнень співробітників учасника. Саме професійні успіхи юристів, що також визначаються і часовими рамками, їх різноплановий досвід супроводження складних нестандартних спорів, що мають схожість з цією Закупівлею, на практиці є ключовим критерієм для вибору підрядника. 12. Неактуальність кількості років надання послуг на ринку учасником Закупівлі також пояснюється певними змінами на глобальному діловому ринку. Згідно з інформацією з публічних джерел – https://www.thelawyer.com/tag/merger-watch/ – значна кількість юридичних радників як на міжнародному рівні, так і в Україні здійснюють корпоративні об’єднання та надають послуги як новостворені компанії користуючись новим брендом. Тому вимога про надання учасником Закупівлі послуг на ринку протягом щонайменше 20 років є такою, що не враховує реалії юридичного ринку та дискримінує інших учасників Закупівлі, які потенційно в своєму досвіді мають найкращі практики супроводу спорів, аналогічних цій Закупівлі. 13. Зазначаємо, що практика розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлення замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації є досить позитивною. 14. Так, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхім-БТВ" від 11.09.2018 в електронній системі закупівель щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі була розглянута та задоволена, а Замовника було зобов'язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – "ДК 021:2015: 44310000-6. Вироби з дроту", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-08-16-000359-a, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення. 15. Аналогічне рішення Колегія АМКУ винесла й по скарзі ТОВ "ПРОД- ЮГ" від 11.02.2019, де Скаржник повідомляє про встановлення Замовником дискримінаційних вимог в тендерній документації та просить зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної Документації. Колегія АМКУ зобов'язала Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі. 16. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови, зазначені вище, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства України. Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету.

Відповідно до тендерної документації закупівлі UA-2019-03-05-001637-b, замовником, ДП "АМПУ", встановлено, окрім іншого, такі кваліфікаційні критерії та додаткові вимоги до учасників: 1. Досвід виконання аналогічного договору. Під аналогічним договором слід розуміти договір, за яким надавались юридичні послуги, пов’язані з підготовкою та направленням письмового повідомлення до Уряду Російської Федерації про наявність інвестиційних втрат відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій, підписаної 27 листопада 1998 р. (надалі – Угода). 2. Успішний досвід захисту інтересів держави Україна у міжнародних публічно-правових інституціях. Ми вважаємо, що останні не відповідають принципам здійснення закупівель, встановленим ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», та обмежують конкуренцію серед учасників закупівлі, з огляду на таке. Щодо першого критерію Визначення замовником поняття «аналогічного договору» як такого, за яким надавались юридичні послуги, пов’язані саме з підготовкою та направленням письмового повідомлення до Уряду Російської Федерації про наявність інвестиційних втрат відповідно до Угоди, є неефективним та дискримінаційним. Неефективність першого критерію полягає в тому, що він обмежує участь учасників, що мають більший досвід ведення спорів на всіх стадіях проваджень проти Російської Федерації, проте не брали участі в підготовці та направленні повідомлення про арбітраж. Його дискримінаційність полягає в тому, що він не дозволяє взяти участь в процедурі закупівлі учасникам, які мають значний досвід з представництва інвесторів в аналогічних спорах, та невиправдано обмежує коло учасників до тих, які мають досвід виключно підготовки та направлення повідомлення про арбітраж. З огляду на це, ми вважаємо, що в даному випадку логічніше та ефективніше надати поняттю «аналогічний договір» наступне визначення: «договір, за яким надавались юридичні послуги з представництва юридичних осіб у спорах проти Російської Федерації про наявність інвестиційних втрат відповідно до Угоди». Щодо другого критерію Потенційний спір передбачає представництво інтересів інвестора, ДП «АМПУ», в спорі проти держави, Російської Федерації. Відтак, встановлення критерію щодо наявності досвіду представництва інтересів держави в спорі, де учаснику закупівлі необхідно представляти інтереси інвестора (а не держави), також, вочевидь, є неефективною практикою. Неефективність критерію пояснюється його абсолютною нерелевантністю. Його дискримінаційність пояснюється тим, що він невиправдано обмежує коло потенційних учасників закупівлі, не дозволяючи взяти участь у закупівлі учасникам, які мають необхідний та релевантний досвід представництва саме інвесторів у міжнародному інвестиційному арбітражі. У зв’язку із цим, на нашу думку, другий критерій варто видалити повністю.