аналогічний досвід
Добрий день! Відповідно до вимог тендерної документації Замовник зазначає, що «На підтвердження учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (не менше двох), з інформацією про найменування замовника, предмет договору, його номер та дату, а також посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний договір на веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівель https://prozorro.gov.ua/ . Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи: - аналогічні договори з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору; - позитивний (-і) відгук (-и) щодо виконання аналогічного договору (у відгуку обов’язково повинна міститись інформація про суму фактичного виконання договору); - акт (-и) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдка (-и) про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3). Крім того, Учасники повинні документально підтвердити факт проведення конкурентної процедури закупівлі, за якою був укладений договір (-и), наданий (-і) у складі його тендерної пропозиції. *Під аналогічним договором слід розуміти повністю виконаний договір надання послуг з поточного ремонту кладовища, що укладений із замовниками (контрагентами) за результатами конкурентної процедури закупівлі, оголошення про проведення якого було у публічному доступі, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.». Зазначені Замовником вимоги є дискримінаційними та такими, що суперечать основним принципам державних закупівель (недискримінація учасників) та усувають потенційних учасників від участі у закупівлі. 1. наявність «НЕ МЕНШЕ ДВОХ аналогічних договорів», дискримінує учасників, оскільки одного договору також достатньо для підтвердження Учасником спроможності виконати роботи. 2. «Під аналогічним договором слід розуміти повністю виконаний договір надання послуг з ПОТОЧНОГО РЕМОНТА КЛАДОВИЩА» дискримінує учасників, оскільки у складі технічного завдання присутні роботи з улаштування асфальтобетонного покриття, то відповідно і аналогічними повинні бути також роботи з улаштування асфальтобетонного покриття. І це не обов’язково можуть бути роботи на території кладовища, і не обов’язково надання послуг з ПОТОЧНОГО ремонта (аналогічними також буде капітальний ремонт або благоустрій). Просимо ОБГРУНТУВАТИ, надати ЧІТКІ пояснення стосовно вищезазначених вимог та внести відповідні зміни до ТД, в іншому випадку, ми будемо змушені звернутися до АМКУ для захисту прав потенційних учасників.
Шановний Учасник, на Вашу вимогу (звернення) повідомляємо наступне. Відповідно до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону, з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості).
Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», таким чином, якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.
Згідно листа Мінекономрозвиту від 01.07.2016 № 3302-06/19552-07 «Щодо застосування законодавства у сфері закупівель», зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та з дотриманням принципів, згідно статті 5 Закону.
Законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні.
Європейський суд з прав людини дав роз'яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об'єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня.
Виходячи з наведеного, можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об'єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування.
Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель - це суб'єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об'єктивно виправданими.
Отже, на підставі вищевикладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації стосуються всіх Учасників, які мають намір взяти участь у даній закупівлі.
Дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Відповідно до ст. 16 Закону, з урахуванням положень Особливостей, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Разом з тим, у відповідності до ч.3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Зокрема, визначена Замовником у тендерній документації, вимога щодо «*Під аналогічним договором слід розуміти повністю виконаний договір надання послуг з поточного ремонту кладовища…» не є дискримінаційною, оскільки предметом закупівлі є саме - поточний ремонт міського кладовища, тобто вимагаються аналогічні послуги згідно цього ж предмету закупівлі.
Крім того, відповідно ст.1 Закону, зокрема п. 21 встановлено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації, а п. 27 цієї ж статті, встановлено, що роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт. Тобто поняття роботи і послуги є різними, не аналогічними та не тотожними. Тому, оскільки предметом даної закупівлі є послуги, Замовником визначено аналогічними саме – послуги з поточного ремонту.
Звертаємо увагу, що Ваша вимога (звернення) містить неправдиві та помилкові твердження щодо того, що у складі технічного завдання присутні роботи з улаштування асфальтобетонного покриття. У додатку 3 до тендерної документації міститься Відомість обсягів робіт, в якій відсутні вказані Вами роботи.
Таким чином, Замовник відповідно до чинного законодавства встановив необхідні та недискримінаційні вимоги для участі в закупівлі.
