Погодження договірної ціни
Доброго дня. Просимо внести зміни до тендерної документації щодо наступного. Відповідно до пункту 5 Розділу VI ТД відмовою від підписання договору про закупівлю, неукладенням договору про закупівлю з вини учасника вважається, зокрема, те, що договірна ціна не узгоджена замовником і переможцем. Даним пунктом ТД окремо визначені «Вимоги щодо погодження договірної ціни». Зазначаємо, що підстави для відхилення тендерних пропозицій визначені у пункті 44 Особливостей і є вичерпними. Встановлення вимоги про погодження договірної ціни, а також зазначення про те, що ситуація неузгодження ціни буде визнана виною учасника, є необґрунтованим порушенням чинного законодавства, а також містить у собі виключно суб’єктивний критерій оцінки пропозиції Переможця, що йде в розріз з принципами здійснення публічних закупівель. Відповідно до пункту 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»: Умови договору про закупівлю НЕ ПОВИННІ відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Тобто, учасник не може змінити ціну своєї пропозиції, яка сформована за результатами електронного аукціону. Наголошуємо, що встановлення ціни щодо предмету даної закупівлі (розроблення землевпорядної документації) не регулюється державою, не є категорією державних регульованих цін. Учасники вільно визначають ціни, за які готові виконати роботи (надати послуги), для участі у закупівлі. Погодженню може підлягати лише кошторис, у випадку, якщо він є додатком до договору. Вважаємо дану вимогу незаконною і просимо виключити зазначені положення з пункту 5 Розділу VI Тендерної документації.
Підпуктом 3 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Закон «Про публічні закупівлі» не визначає що є відмовою від підписання договору чи відмовою від укладення договору, у зв’язку з чим це визначено замовником у тендерній документації.
Крім того, узгодження договірної ціни відбувається вже за результатами аукціону з учасником, визнаним замовником переможцем процедури закупівлі. Таким чином умови договору про закупівлі не відрізнятимуться від змісту тендерної пропозиції.
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому (роз’яснення Мінекономрозвитку України №3302-6/3812-06 від 07.02.2017).
У зверненні не наведено належних та змістовних обґрунтувань на підтвердження того, яким чином вимога Замовника суперечить законодавству.
Пропозиції щодо змін до Додатку №9 до тендерної документації
Шановна уповноважена особа Замовника, звертаємося до вас з пропозиціями щодо внесення змін до Додатку №9 до тендерної документації: І. Розділ 14 Проекту договору підряду «Додатки до договору» не містить навіть орієнтовного переліку додатків до майбутнього договору. Пропонуємо Вам визначити даний перелік та встановити, що додатками до договору є: 1. Технічне завдання; 2. Календарний план; 3. Кошторис. Зауважуємо, що на усі запропоновані додатки є посилання в самому проекті договору або, зокрема, на кошторис – у тендерній документації. ІІ. Пункт 1.1. Проекту договору підряду наразі викладено: «1.1. Замовник доручає, а Підрядник зобов’язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик або з залученням субпідрядних організацій надати послугу згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації». Пропонуємо в даному пункті зробити посилання не на тендерну документацію, а на додатки до договору. Оскільки після укладення із переможця договору відповідна процедура закупівлі вважається завершено. Надалі правовідносини між Замовником та Переможцем регулюються укладеним договором як правовідносини між Замовником та Підрядником, а не положеннями тендерної документації. Пункт 1.1. Проекту договору підряду просимо викласти у такій редакції: «1.1. Замовник доручає, а Підрядник зобов’язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик або з залученням субпідрядних організацій надати послугу згідно технічного завдання, що є Додатком №__ до цього Договору».
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому (роз’яснення Мінекономрозвитку України №3302-6/3812-06 від 07.02.2017).
Тендерна документація відповідає вимогам чинного законодавства України. У зверненні не наведено належних та змістовних обґрунтувань необхідності внесення до тендерної документації зазначених змін.
Перелік додатків до договору Замовником і переможцем процедури закупівлі буде визначено на стадії укладання договору.
Щодо окремих положень тендерної документації
Шановний Замовнику, просимо відповісти на такі питання по змісту тендерної документації (надалі – ТД): 1) Відповідно до Додатку №1 до ТД: «В учасника обов’язково має бути наявна апаратура супутникових радіонавігаційних систем … та включена до довідки про наявність обладнання …». Окрім цього, надалі по тексту встановлена вимога щодо наявності в учасника не менше 2 комплектів GPS приймачів. Просимо пояснити, чи може учасник в якості апаратури супутникових радіонавігаційних систем надати GPS приймачі? Яке обладнання Замовником розуміється під «апаратурою супутникових радіонавігаційних систем»? 2) Відповідно до Додатку №4 до ТД: «…Учасник процедури закупівлі має надати у складі своєї тендерної пропозиції копію фінансової звітності за останній завершений звітний період, для якого встановлений граничний термін подання такої звітності до відповідних органів на дату подання тендерної пропозиції…» Просимо уточнити, чи може Учасник на виконання даної вимоги надати фінансову звітність за 2023 рік? 3) Відповідно до пункту 2 Розділу V ТД: «Послуги по договору підряду виконуються за кошторисом. Кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником». Просимо уточнити, чи необхідно Учаснику надавати кошторис у складі своєї тендерної пропозиції? Чи кошторис буде складатися і надаватися переможцем на етапі укладення договору про закупівлю? 4) Відповідно до пункту 6 Розділу VІ ТД, де визначені вимоги щодо забезпечення виконання договору про закупівлю: «Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, Учасник обов’язково має надати копію такого договору разом з банківською гарантією». Просимо уточнити, чи розповсюджуються такі вимоги і на забезпечення тендерної пропозиції? Чи необхідно учаснику у складі його тендерної пропозиції подавати договір про надання банківської гарантії/гарантії, що є забезпечення тендерної пропозиції?
1) Приймачі GPS (Global Positioning System ― Глобальна Система Позиціонування) - це супутникова навігаційна система, яка використовується для визначення положення в будь-якій точці земної поверхні з застосуванням спеціальних навігаційних або геодезичних приймачів.
Таким чином замовник під визначенням «апаратура супутникових радіонавігаційних систем» має на увазі у тому числі і GPS приймачі.
2) Додатком №4 до тендерної документації встановлено однозначну вимогу, що учасник процедури закупівлі має надати у складі своєї тендерної пропозиції копію фінансової звітності за останній завершений звітний період, для якого встановлений граничний термін подання такої звітності до відповідних органів на дату подання тендерної пропозиції.
3) Кошторис (договірна ціна) складається і надається переможцем на етапі укладення договору про закупівлю?
4) Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції та до забезпечення виконання договору не є тотожними.
Вимоги до електронної банківської гарантії для забезпечення тендерної пропозиції визначено статями 560-562 Цивільного кодексу України, статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі», Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, Вимогами до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затвердженими наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за №275/35897) та встановлено для учасників пунктом 2 розділу ІІІ тендерної документації.
Вимоги до банківської гарантії для забезпечення виконання договору визначено статями 560-562 Цивільного кодексу України, статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі», Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, замовником та встановлено для учасників пунктом 6 розділу VІ тендерної документації.
Щодо дискримінаційних вимог
Ознайомившись з тендерною документацією, виявили порушення (дискримінаційні вимоги) зі сторони Замовника, що наведені у Додатку 3 до тендерної документації, а саме: 1. Для документального підтвердження інформації, наведеної в Довідці про виконання аналогічного договору надається: 1) позитивні відгуки власника (балансоутримувача) дороги за наданими аналогічними послугами, у яких обов’язково має бути зазначено: посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, відсоток виконання договору та суму виконання, а також iнформацiю про якiсть наданих послуг/виконаних робiт, дотримання строків/термінів виконання робіт та відсутність з боку замовника зауважень, претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. 2) Витяги, що підтверджують внесення даних про земельну ділянку до Державного земельного кадастру, та документи, що підтверджують державну реєстрацію права користування земельною ділянкою в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. У Додатку 3 до тендерної документації, Замовником визначено поняття «аналогічний договір» згідно предмета даної закупівлі, а саме: аналогічний договір – договір на надання послуг (виконання робіт) з розроблення землевпорядної документації відповідно до ст. 25 ЗУ «Про Землеустрій». Таким чином, на виконання даної вимоги, учасник може надати будь-який договір на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок. Проте Замовником вимагаються відгуки від власника (балансоутримувача) ДОРОГИ. Дана вимога дискримінує нас, як Учасника, що не має можливості надати відгуки від власника (балансоутримувача) дороги. Натомість, в нас, як в Учасника наявний досвід виконання аналогічних договорів на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та наявні листи-відгуки по даним договорам. Також Замовником вимагається надання документів, що підтверджують державну реєстрацію права користування земельною ділянкою в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Зазначаємо, згідно статті 50 Закону України «Про землеустрій», проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки включає: а) пояснювальну записку; б) матеріали геодезичних вишукувань та землевпорядного проектування (у разі формування земельної ділянки); в) розрахунок розміру втрат лісогосподарського виробництва (у випадках, передбачених законом); г) розрахунок розміру збитків власників землі та землекористувачів (у випадках, передбачених законом); ґ) перелік обмежень у використанні земельної ділянки; д) кадастровий план земельної ділянки. Таким чином, розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не передбачає реєстрацію права в реєстрі речових прав. Ця опція є специфічною, і Замовник не може вимагати таку вимогу для підтвердження досвіду виконання аналогічного(аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Вважаємо дані вимоги дискримінаційними та такими, що звужують коло потенційних Учасників закупівлі Частини 2-4 ст. 5 Закону встановлюють наступні правила, покликані забезпечити недискримінацію Учасників: учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах; Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом; Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 ст. 22 Закону заборонено встановлювати у тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Заборона на встановлення дискримінаційних вимог випливає також з інших вимог Закону. Зокрема, у частині 1 ст. 5 Закону визначено, принципи здійснення закупівлі: добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників та рівне ставлення до них тощо. Шляхом включення до ТД таких дискримінаційних вимог Замовник навмисно та необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівлі, перешкоджаючи нам, як Учаснику, що спроможний виконати умови договору, в участі у процедурі закупівлі. Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно із ч.5 ст.13 Цивільного кодексу України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. Виходячи з вищевикладеного для запобігання обмеження конкуренції та досягнення максимальної економії та ефективності, вимагаємо від Замовника внесення відповідних змін до тендерної документації, а саме: У Додатку 3 до тендерної документації виключити вимогу щодо надання позитивних відгуків САМЕ власника (балансоутримувача) дороги за наданими аналогічними послугами та виключити вимогу щодо надання документів, що підтверджують державну реєстрацію права користування земельною ділянкою в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому (роз’яснення Мінекономрозвитку України №3302-6/3812-06 від 07.02.2017).
В учасника повинен бути досвід в із виготовлення технічної документації із землеустрою саме по автомобільних дорогах, які, відповідно до статті 5 Закону України «Про автомобільні дороги», поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях.
У зверненні не наведено належних та змістовних обґрунтувань на підтвердження того, яким чином вимога Замовника є дискримінаційною по відношенню до подавача звернення або до іншого потенційного учасника процедури закупівлі.
Законодавство України не містить визначення терміну «дискримінація». В той же час, постановою Верховного Суду України від 29 січня 2021 року у справі №640/1042/19 визначено, що є дискримінацією у публічних закупівлях.
Виходячи з позиції Верховного Суду України, дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку вказані вимоги тендерної документації поширюються не лише на подавача звернення або конкретну групу суб’єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників процедури закупівлі і обов’язкова до виконання всіма суб’єктами господарювання, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.
Незгода суб’єкта господарювання з умовами тендерної документації процедури закупівлі, в якій він має намір взяти участь, як і невідповідність тендерної пропозиції суб’єкта господарювання вказаним вимогам, не робить умови тендерної документації дискримінаційними.
Отже, за даних обставин вказану вимогу тендерної документації не можна вважати дискримінаційною.
аналогічний досвід
Шановний замовник у разі відсутності аналогічного досвіду у період з 2018-2023 роки чи може учасник закупівлі залучити субпідрядника/співвиконавця з його досвідом, надавши відповідні акти та відгуки для підтвердження наявності досвіду.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник може залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців лише для підтвердження своєї відповідності таким кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід.