Ліцензійне програмне забезпечення ретрансляторів

«27» жовтня 2023 року шостим державним пожежно – рятувальним загоном Головного управлення Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області (надалі – Замовник), на веб – порталі електронної системи закупівель, опубліковано оголошення про проведення закупівлі ДК 021:2015:48210000-3: Пакети мережевого програмного забезпечення, за номеромом UA-2023-10-27-002381-a. Вимоги до учасників, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені тендерною документацією: «Тендерна документація.odt», «Додаток 1.docx», «Додаток 2.odt», «Додаток 3.docx», «Додаток 4.docx» (надалі – Документація). Участь в закупівлі прийняли: 1. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СМАРТ ДІФЕНС» (надалі – ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС») 2. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ДОЛЯ І КО. ЛТД» (надалі – Скаржник) «07» листопада 2023 року Замовник опублікував протоколи розгляду тендерних пропозицій. Переможцем визначено – ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС». Ознайомившись з тендерною пропозицією ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» Скаржник виявив невідповідності вимогам Документації, що є підставою для скасування рішення Замовника про визначення переможця. Відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації, тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема з: − інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації; − інформацією щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей, – згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації; − інформацією про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам - згідно з Додатком 2 до тендерної документації; − іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї. Пунктом 1 Додатку № 1 до Документації, передбачено обов’язок учасника, на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, надати: - Довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; - лист – відгук від контрагента згідно з аналогічним договором; - аналогічний договір. Окремо, Замовник закцентував увагу учасників, на тому що аналогічним вважається договір закупівлі аналогічного товару. На підтвердження кваліфікаційних вимог ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» надано: - Довідку від 30.10.2023 № 620; - Копію договору від 12.07.2021 № Д.29 – 4.2/139; - Копію договору від 21.06.2023 № 159Г/0623; - Копію договору від 25.09.2023 № 184; - Лист – відгук від 21.09.2023 № 71 04 – 6001/71 08. Також учасником надано скановані копії видаткових накладних за договорами від 12.07.2021 № Д.29 – 4.2/139 та від 21.06.2023 № 159Г/0623. Втім дані документи, як і самі договори не повинні братися до уваги оскільки Замовник передбачив вичерпний перелік документів, що підтверджують виконання договору, а саме лист – відгук. Отже належними доказами наявності досвіду виконання аналогічних договорів в складі тендерної пропозиції ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» є: договір від 21.06.2023 № 159Г/0623 та лист – відгук ГУ ДСНС України в місті Києві від 21.09.2023 № 71 04 – 6001/71 08. В даній частині, звертаємо увагу Органу Оскарження на вид предмету закупівлі, згідно з визначеним Замовником кодом Державного класифікатора послуг і продукції ДК 021:2015 48210000-3 - Пакети мережевого програмного забезпечення, а також за Додатками № 2 (Технічна специфікація) та Додатком № 3 (Договором) до Документації. Відповідно до змісту Додатку № 3 передбачено заключення договору саме на надання послуг (за п. 1.1 предметом договору є поставка ліцензійного програмного забезпечення ретрансляторів за кодом Державного класифікатора послуг і продукції ДК 021:2015 48210000-3 - Пакети мережевого програмного забезпечення, а за п. 3.1 Додатку № 3 «Одиниця виміру наданих Послуг – послуга»). Статтею 901 Цивільного Кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона зобов’язується за завданням другої сторони надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708, аналогічним договором слід вважати договір, який визначений у межах певної категорії товарів, робіт чи послуг відповідно до ДК 021:2015, якщо інше не визначено в тендерній документації. Предмет закупівлі Замовником визначено як ДК 021:2015:48210000-3: Пакети мережевого програмного забезпечення. Отже, предметом даної закупівлі є закупівля послуг, а результатом закупівлі – укладання договору про надання послуг. У свою чергу наданий ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» договір від 21.06.2023 № 159Г/0623 має зовсім інший предмет. Відповідно до пункту 1.1. договору від 21.06.2023 № 159Г/0623 виконавець зобов’язується поставити у власність Замовника товар у кількості, зазначеній у Специфікації, що додається до цього договору і є невід’ємною його частиною, а також документи, що стосуються цього товару. Частиною першою статті 712 ЦК України, передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж. Статтею 663 ЦК України передбачено, що продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу. Таким чином, реалізація послуг та купівля – продаж товарів не тільки мають різний предмет, а й розділенні за способом регулювання. Окремо зазначимо, що ліцензії є послугами які споживаються в момент їх надання. Після активації ліцензії на обладнанні їх повторе використання буде неможливим, у тому числі шляхом виділення або вилучення з обладнання. Послуги не можуть бути відвантаженні на склад Замовника та чекати зручного часу для їх надання. З вище наведеного вбачається, що наданий ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» договір, який на думку учасника є «аналогічним», не відповідає умовам Документації оскільки має зовсім іншу правову природу, предмет та нормативно – правове регулювання. Скаржник не заперечує наявність у ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» досвіду постачання товарів, утім тендерна пропозиція учасника не містить документів, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим пунктом 1 Додатку № 1 до Документації, зокрема досвіду надання послуг. Оскільки тендерна пропозиція ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» не відповідала умовам Документації, Замовник був зобов’язаний керуватися пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (надалі – Особливості). А в разі бездіяльності відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі абз. 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Не вчинивши зазначенні вище дії, не перевіривши належним чином відповідність ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» кваліфікаційним вимогам Документації Замовник допустив порушення п. 43 та абз. 5 п.п. 1 п. 44 Особливостей. На підставі вищевикладеного та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 52 – 56 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», - ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу ТОВ «ДОЛЯ І КО. ЛТД» до розгляду; 2. Зобов’язати Шостий державний пожежно-рятувальний загін Головного управлення Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області скасувати рішення про визнання ТОВ «СМАРТ ДІФЕНС» переможцем в процедурі закупівлі ДК 021:2015:48210000-3: Пакети мережевого програмного забезпечення, за номером UA-2023-10-27-002381-a. Додатки: 1. Довідка від 30.10.2023 № 620; 2. Копія договору від 12.07.2021 № Д.29 – 4.2/139; 3. Копія договору від 21.06.2023 № 159Г/0623; 4. Копія договору від 25.09.2023 № 184; 5. Лист – відгук від 21.09.2023 № 71 04 – 6001/71 08.