Скарга
Повернуто як помилково направлену
UA-2024-09-27-005998-a.c3
ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" #36410686
Скарга на порушення Замовником вимог чинного законодавства України з питань здійснення публічних закупівель (у порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", із урахуванням особливостей, встановлених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178)
27 вересня 2024 року ДЕРЖАВНА МИТНА СЛУЖБА УКРАЇНИ (далі — Замовник) на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту – Закон) та "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості), згідно оголошення UA-2024-09-27-005998-a, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель , оголосила процедуру закупівлі (відкриті торги з урахуванням Особливостей) "Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 1); Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 2)" за кодом ДК 021:2015 642100001 - Послуги телефонного зв'язку та передачі даних" за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника за двома лотами (далі – Закупівля). Розкриття тендерних пропозицій учасників відбулось 10 жовтня 2024 року. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій участь у закупівлі взяли наступні учасники: - ТОВ "ГІГАТРАНС УКРАЇНА"; - ПрАТ "ДАТАГРУП"; - ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ". Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" (далі – Скаржник) була найбільш економічно вигідною відповідно до предмету закупівлі Лот 2, а саме: "Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 2)" за кодом ДК 021:2015 642100001 - Послуги телефонного зв'язку та передачі даних. 14 жовтня 2024 року Замовник опублікував в електронній системі закупівель Протокол № 81 від 14 жовтня 2024 року, яким було вирішено відхилити тендерну пропозицію Скаржника. Уважно проаналізувавши зміст тендерної документації (далі – ТД) та вищезгаданий Протокол № 81 від 14 жовтня 2024 року, а також керуючись статтею 18 Закону та у строк, визначений абзацом 3 пункту 59 Особливостей (протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю), Скаржник звертається до Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) зі скаргою з огляду на таке. Скаржник вважає, що рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції Скаржника є таким, що: 1) Порушує вимоги законодавства України щодо об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі; 2) Обмежує конкуренцію та може призвести до суттєвого збільшення вартості закупівлі (пропозиція Скаржника є на 470 тисяч гривень нижчою за пропозицію іншого учасника процедури закупівлі, яка наразі розглядається Замовником), що в свою чергу порушує принцип максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбачений ст. 5 Закону; 3) Порушує права і законні майнові інтереси Скаржника як потенційного переможця процедури закупівлі, який має намір та можливість надати послуги відповідно до умов ТД, та який має всі необхідні документи для підтвердження відповідності вимогам ТД. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є національним оператором телекомунікаційних послуг в Україні, є потенційним переможцем відповідної процедури Закупівлі за Лотом 2 та претендує на укладення договору з Замовником за результатами проведеної процедури. Замовник прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника з таких підстав: По-перше: За твердженням Замовника: "Пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації визначено: «Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, безумовна, згідно з якими первинне зобов’язання несе банк,…»; Банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов'язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції…». У своїй пропозиції Учасник [Скаржник] надав документ (файл «ТГ LGI-518_2024 лот 2») Банківська гарантія № LGI-518/2024 від 03 жовтня 2024 року, в якому пунктом 3 зазначено: «За цією гарантією гарант безвідклично зобов’язаний сплатити суму гарантії....», тобто обмежив право Замовника вимагати від гаранта виконати зобов’язання за першої вимоги, навіть без надання додаткових документів або підтверджень. Крім того, в гарантії не вказано останнє протокольне рішення уповноваженої особи №76 від 04.10.2024 (далі - Протокол), яким були внесені зміни в тендерну документацію Замовника. Також цей Протокол відсутній і у довідці Учасника [Скаржника] про залишок коштів на рахунку від 03.10.2024 року." Водночас, відповідно до пункту 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД: "Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, безумовна, згідно з якими[ою] первинне зобов'язання несе банк, форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі – Положення № 639) та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції». Реквізити гарантії, визначені у Формі, яка є додатком 6 до тендерної документації, є обов'язковими для складання гарантії. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії." Відповідно, при підготовці банківської гарантії Скаржник чітко притримувався змісту та форми, встановлених законодавством, а також форми у додатку 6 до ТД, як це передбачено вищенаведеними положеннями пункту 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. До того ж, претензія Замовника до безумовності банківської гарантії не відповідає дійсності, оскільки надана Скаржником у складі тендерної пропозиції банківська гарантіє (файл "ТГ LGI-518_2024 лот2.pdf") є безумовною (свідчить про безумовний обов’язок банку сплатити на користь Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції), так як вона не містить якихось обмежень або ж вимог щодо надання додаткових документів для Замовника (окрім, передбачених законодавством і, відповідно, ТД). Таким чином, Скаржник виконав вимоги пункту 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та надав забезпечення тендерної пропозиції, у формі та спосіб, передбаченими ТД Замовника, а саме – у формі, яка є додатком 6 до ТД. Додатково та враховуючи претензії Замовника щодо не зазначення останнього протокольного рішення уповноваженої особи №76 від 04.10.2024, яким були внесені зміни в тендерну документацію Замовника, у банківській гарантії та у довідці Скаржника про залишок коштів на рахунку від 03.10.2024 року, Скаржник зауважує наступне. Згідно з пунктом 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Згідно з пунктом 44 Особливостей, серед підстав відхилення тендерної пропозиції наявний випадок, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. У випадку проведення Закупівлі за Лотом 2, Скаржником було подано забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником, а отже, у даному випадку не застосовується вищенаведене виключення, що передбачене абзацом 2 пункту 43 Особливостей. Замовник також не мав права відхиляти тендерну пропозицію Скаржника з вказаних підстав в силу положень пунктів 43-44 Особливостей, натомість, у нього виник прямий обов'язок надати можливість на усунення невідповідностей Скаржнику. В свою чергу, Скаржник був та залишається готовий надати оновлену банківську гарантію на відповідну вимогу Замовника. По-друге: За твердженням Замовника: "Пунктом 2.1 пункту 2 Таблиця 1. Кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі додатка 3 «Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі та документи, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника» до тендерної документації встановлено вимогу «Довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору, який є предметом закупівлі (за формою згідно з додатком 3.2 до тендерної документації)». Аналогічним вважається договір, предмет закупівлі якого визначений згідно пунктом 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (набрав чинності 19.06.2020). Предмет закупівлі товарів визначається замовником згідно з пунктом 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а саме: «Послуги телефонного зв’язку та передачі даних – за кодом ДК 021:2015 - 64210000-1 (Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби)». У своїй пропозиції Учасник [Скаржник] надав договори, які ще незавершені, відповідно досвід виконання такого договору поки не має фінального результату і не може бути розцінений підтверджений досвід виконання аналогічного договору. Норма пункту 3 частини 2 статті 16 Закону передбачає наявність документально підтвердженого досвіду саме виконання аналогічних договорів. Незавершені договори (договори, що виконуються) не можуть слугувати підтвердженням відповідності означеному критерію. Отже, включення замовником означеного положення до тендерної документації не відповідає пункту 3 частини 2 статті 16 Закону. Тим самим пунктом тендерної документації визначено, що «Аналогічним вважається договір, предмет закупівлі якого визначений згідно з пунктом 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (набрав чинності 19.06.2020). Предмет закупівлі товарів визначається замовником згідно з пунктом 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельні словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від грудня 2015 року № 1749, а саме: «Послуги телефонного зв’язку та передачі даних – за кодом ДК 021:2015 - 64210000-1 (Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби)». В наданих аналогічних договорах: - у специфікації до договорів, зазначені послуги доступу до мережі Інтернет, що відповідає іншому коду ДК, незважаючи що у предметі договору вказано «Телекомунікаційні послуги». - обсяг надання послуг обмежується декількома областями. Учасник не надав жодного договору який покриває надання послуг по всій території України, тобто вони не співмірні з обсягами даної закупівлі, що передбачені у Додатку 5 до тендерної документації. Додатково слід вказати, що жоден договір не містить вказаного коду ДК 021:2015 64210000-1, хоча у тендерній документації чітко вказано, який договір вважається аналогічним." Перш за все, Скаржник зазначає, що законодавство не містить конкретного визначення, що являє собою аналогічний договір та які вимоги встановлюються до нього. Відповідно, у разі використання такого кваліфікаційного критерію, замовник, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, має самостійно встановити в ТД, що вважатиметься аналогічним договором, в тому числі чіткий перелік окремих вимог та підтвердних документів. При цьому, замовник має об’єктивно зазначити вимоги в ТД, забезпечити доступ усіх учасників до інформації про закупівлю та не встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників . У випадку проведення Закупівлі за Лотом 2, Скаржник в період уточнень звертався до Замовника з наступними питаннями до процедури: 1) Чи обов’язково в предметі договору має бути вказаний код ДК 021:2015 – 64210000-1 «Послуги телефонного зв’язку та передачі даних (Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку)» для визнання такого договору аналогічним? 2) Роз’ясніть надання телекомунікаційних послуг по забезпеченню каналів зв’язку або послуга з організації каналів зв’язку підпадає під аналогічний досвід? 3) Чи буде вважатися договір, який заключений без проведення публічних закупівель аналогічним досвідом? На вищевказані запитання Замовником були надані роз'яснення, що містяться на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель , відповідно до яких: 1) В предметі договору не обов’язково має бути вказаний код ДК 021:2015 – 64210000-1 "Послуги телефонного зв’язку та передачі даних" тому, що кожен замовник визначає код ДК предмету договору за власним переконанням. 2) Надання телекомунікаційних послуг по забезпеченню каналів зв’язку або послуга з організації каналів зв’язку підпадає під аналогічний договір. 3) Так, договір, який заключений без проведення публічних закупівель буде вважатися аналогічним договором. Право Скаржника на звернення до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та обов'язок замовника щодо надання відповідних роз'яснень прямо передбачені ст. 24 Закону та пунктом 54 Особливостей. Відповідно, Скаржник має законне право керуватися та покладатися на надані Замовником роз'яснення, як такі що пояснюють вимоги ТД Замовника. Таким чином, Замовник самостійно підтвердив, що надані скаржником аналогічні договори відповідають визначенню та вимогам до аналогічних договорів, що були встановлені Замовником, зокрема в аналогічному договорі не обов’язково має бути зазначений код ДК 021:2015 – 64210000-1 "Послуги телефонного зв’язку та передачі даних", а також, що надання телекомунікаційних послуг по забезпеченню каналів зв’язку або послуга з організації каналів зв’язку відповідає вимогам Замовника. Замовник також стверджує, що незавершені договори (договори, що виконуються), надані Скаржником, поки не мають фінального результату і не можуть бути розцінені як підтверджений досвід виконання аналогічного договору. На думку Замовника, норма пункту 3 частини 2 статті 16 Закону передбачає наявність документально підтвердженого досвіду саме виконання аналогічних договорів, а незавершені договори не можуть слугувати підтвердженням відповідності означеному критерію. Водночас, у ТД в межах даного критерію Замовником вимагається надання довідки про наявність досвіду виконання аналогічного договору, який є предметом закупівлі (за формою згідно з додатком 3.2 до ТД). На підтвердження інформації, вказаній у такій довідці, учасник має надати копію (-ї) вказаного (-их) договору (-ів) та копії актів приймання-передачі або видаткових накладних. Таким чином, в ТД відсутні вимоги, що такий (-і) договір (-ори) мав (-ли) закінчити строк своєї дії. При цьому, Скаржник звертає увагу, що наявність досвіду виконання аналогічного договору може мати (та в цьому випадку має) місце навіть, якщо строк дії договору (-ів) ще не закінчився. Більше того, строк припинення (в тому числі, шляхом виконання) зобов'язань за договором (в тому числі тих, що підтверджують наявність аналогічного досвіду) може не збігатися зі строком дії самого договору. Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України прямо допускають ситуацію, коли зобов'язання сторони (-ін) можуть бути виконані до закінчення строку дії договору (або ж продовжують діяти після закінчення строку дії договору). Відповідно, досвід виконання аналогічного договору не завжди прив'язаний до закінчення строку дії відповідного договору, натомість, підтверджується прийняттям виконання відповідних зобов'язань стороною договору. У випадку Скаржника досвід виконання аналогічного договору якраз таки наявний до закінчення строку дії відповідних договорів, що підтверджується наданими договорами та відповідними актами у межах тендерної пропозиції Скаржника, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель , а саме: № Дата та номер договору Найменування замовника Предмет договору Загальний строк дії договору 1 Договір №163360 від 17.05.2022 Спільне українсько-німецьке підприємство в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Інфоком" Послуги надання каналу передавання даних Безстроковий 2 Договір №1-58635 від 01.01.2024 Державне підприємство "НАУКОВО- ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙНИЙ ЦЕНТР "УКРАЇНСЬКА АКАДЕМІЧНА І ДОСЛІДНИЦЬКА МЕРЕЖА" ІНСТИТУТУ ФІЗИКИ КОНДЕНСОВАНИХ СИСТЕМ НАН УКРАЇНИ Послуги надання каналу передавання даних Безстроковий 3 Договір № 2/8 від 28.01.2022 Національний музей-заповідник українського гончарства Послуги з організації каналів зв’язку 1 рік 4 Договір № 1/7 від 28.01.2022 Національний музей- заповідник українського гончарства Послуги з організації каналів зв'язку 1 рік 5 ДОГОВІР № 49256 від 11.12.2017 ТОВ «Омега телеком» Телекомунікаційні послуги та послуги з організації каналів зв’язку Безстроковий 6 Договір №1Т від 17.01.2024 Комунальне некомерційне підприємство «Обласний центр медичної допомоги та медицини катастроф» Черніговської обласної ради Телекомунікаційні послуги та послуги з організації каналів зв’язку до 31.12.2024 7 Договір № УГВ1176 /60-24 АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» Послуги доступу до мережі інтернет, послуги 3 організації оптичної лінії зв’язку, послуги 3 підключення вузла. 3 роки Додатково та враховуючи відповідні зауваження Замовника, Скаржник зазначає, що в ТД відсутні вимоги щодо кількості або обсягу послуг, переліку територій або кількості точок, які б мали бути зазначені та охоплені в аналогічних договорах в рамках тендерної пропозиції учасника. Зазначені вимоги є суттєвими та мають бути зазначені у ТД, натомість, Замовником визначені не були. Відповідно, Замовник не має права встановлювати подібні вимоги до Скаржника на етапі оцінки тендерної пропозиції та відхиляти його тендерну пропозицію на відповідних підставах, оскільки такі дії Замовника порушують передбачені законом права Скаржника на чесні та прозорі торги, які здійснюються з дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та недискримінації учасників і рівного ставлення до них . Враховуючи наведене, Скаржником були надані всі необхідні аналогічні договори, що задовольняють вимоги Замовника відповідно до ТД (як щодо предмету договору, так і підтвердження факту надання послуг), та відповідно, дотримано вимогу щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Наведені у таблиці вище аналогічні договори разом з актами, що їх супроводжують, беззаперечно підтверджують наявність досвіду Скаржника відповідно до вимог Замовника. Таким чином, Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Скаржника з зазначених ним міркувань. По-третє: За твердженням Замовника: "Пунктом 1.7 додатку 5 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації, встановлено вимогу «Виконавець повинен мати власні регіональні підрозділи та/або договір з партнером, який має представництва у кожному регіоні України, які можуть бути залучені для надання Замовнику Послуг, а саме матимуть персонал що обслуговує мережі Замовника, наявність в регіонах запасних частин та комплектуючих, власні (орендовані) транспортні засоби, що використовуються при наданні послуг (в тому числі для забезпечення аварійно-відновлювальних робіт)». Учасник [Скаржник] у своїй тендерній пропозиції надав: - витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг, в якому зазначено місцезнаходження: Вінницька область, Жмеринський р-н. Поряд з цим, довідка про наявність регіональних підрозділів Учасника [Скаржника] не містить: Київської, Волинської, Івано-Франківської, Львівської, Одеської, Тернопільської, Черкаської, Чернівецької областей. Дані області зазначаються у наданих Учасником партнерських договорах (договори від 01.08.2024 № 0801-01 про співробітництво), але в них відсутнє м. Київ. Тобто, у м. Києві немає представництва або регіонального підрозділу або партнера Учасника закупівлі [Скаржника], що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації." Скаржник зауважує, що Замовник необ'єктивно стверджує, що Скаржник не підтвердив свою присутність у м. Києві. Такі дії Замовника можуть свідчити про його упереджене та дискримінаційне ставлення до Скаржника. По перше, дана вимога ТД Замовника стосується охоплення території надання послуг та обслуговування мереж постачальником послуг. Так, аналіз наданої Скаржником документації у складі тендерної пропозиції (зокрема, файли "Договір УГВ1176-60-24 лот2" та "Акт УГВ лот2.PDF"), дозволяє переконатися, що Скаржник успішно надає послуги у м. Києві. Крім того, згідно з витягом з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг (який згадується самим же Замовником у його претензії) (файл "Витяг НКЕК 2024 лот2.pdf"), Скаржник надає послуги на території м. Києва. По-друге, Скаржником було надано партнерський договір № 0801-01 від 01.08.2024 року з ТОВ «ОМЕГА ТЕЛЕКОМ» (файл "Партнерський договір Омега лот2.pdf"), в якому чітко вказана Київська область. Скаржник звертає увагу, що м. Київ є обласним центром Київської області та розташоване в її територіальних межах. Принагідно, Скаржник вважає, що у разі, якщо у Замовника були зауваження або сумніви щодо регіонального охоплення Скаржника, Замовник мав змогу звернутися до нього в порядку, передбаченому законодавством. Згідно з пунктом 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Згідно з пунктом 44 Особливостей, серед підстав відхилення тендерної пропозиції наявний випадок, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. В свою чергу, Скаржник був та залишається готовий надати додаткові роз'яснення/документи на відповідну вимогу Замовника. При цьому, наразі Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Скаржника з зазначених ним міркувань. По-четверте: За твердженням Замовника: "Додатком 5 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації передбачено таблиці 5 та 6 «Перелік послуг». Водночас додатком 5 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації передбачено таблицю 6 «Перелік послуг», яка відсутня у тендерній пропозиції Учасника [Скаржника], що також не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації." Скаржник зауважує, що в ТД відсутні вимоги, щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції таблиці 6 «Перелік послуг». Зокрема, у пункті 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД в межах даної кваліфікаційної вимоги Замовник встановив: "інформацією[я] про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну[а], технічну[а] специфікацію[я] (у разі потреби – плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), інформацією[я] про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); згідно з додатком 5 до тендерної документації". В свою чергу, додаток 5 передбачає ряд таблиць для заповнення учасниками закупівлі, за винятком таблиці 6 «Перелік послуг». Відповідно, оскільки ТД Замовника не містить окремої вимоги щодо надання таблиці 6 «Перелік послуг» у складі тендерної пропозиції, а Скаржником у складі тендерної пропозиції була надана довідка про відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам та іншим вимогам (в тому числі, у п.1.4. цієї довідки, Скаржником підтверджено забезпечення надання послуг відповідно до таблиці № 6) (файл "23 Технічні вимоги лот2.pdf"), Скаржник виконав усі вимоги ТД Замовника у відповідний частині. Додатково, Скаржник у складі тендерної пропозиції надав довідку № 1-617 від 03.10.2024 року (файл "24 Довідка щодо можливості надання послуг лот2.pdf") на підтвердження можливості надання послуг відповідно до вимог додатку 5 ТД. Таким чином, Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Скаржника з зазначених ним міркувань. По-п'яте: За твердженням Замовника: "Додатком 5 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації визначено вимогу «Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати: «Документ, який підтверджує внесення Учасника до реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг Національною комісією, що здійснює державне регулювань я у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку». Згідно з даними реєстрів постачальників електронних комунікаційних послуг Учасник [Скаржник] не здійснює діяльність у Донецькій та Луганській областях. Згідно з Додатком 5 до тендерної документації «Технічні вимоги», у цих областях вказані точки (таблиця 5 та 6 до Додатка тендерної документації), за якими повинні бути надані послуги, за умови відсутності зони бойових дій, закінчення дії обставин, що створюють загрозу життю і здоров’ю працівників територіальних органів Держмитслужби. Отже, Учасник [Скаржник] не може гарантувати надання послуг за точками у Донецькій та Луганській областях. Таким чином Учасник [Скаржник] не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації." По-перше, Скаржник зазначає, що витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг у складі тендерної пропозиції Скаржника (файл "Витяг НКЕК 2024 лот2.pdf") не є дозвільним документом, що вимагається законодавством для надання відповідних послуг та, відповідно, дані у реєстрі постачальників електронних комунікаційних послуг не слугують підставою, відповідно до якої Скаржник має право надавати послуги, зокрема на певній території України. З регуляторної точки зору, у 2019 році відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скорочення переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню", скасовано ліцензії у сфері телекомунікацій, тому надання телекомунікаційних послуг наразі не підлягає ліцензуванню. Натомість, 01.01.2022 набрав чинності Закон України "Про електронні комунікації", відповідно до якого суб’єкти господарювання, які мають намір здійснювати господарську діяльність як постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг, повинні протягом місяця від початку такої діяльності надіслати до регуляторного органу повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій. Відповідно до частини 2 ст. 19 Закону України "Про електронні комунікації", надання електронних комунікаційних мереж та послуг на території України є виключним правом юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих відповідно до законодавства (резиденти України), право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію електронних комунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі - підприємцю або юридичній особі, незалежно від форм власності, які є резидентами України. Тому, зважаючи на вищевикладене, витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг у складі тендерної пропозиції Скаржника слугує документом, що підтверджує здійснення діяльності у сфері телекомунікацій на всій території України. По-друге, Скаржник зауважує, що відповідно до додатку 5 ТД, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: "інформаційну довідку щодо наявності регіональних підрозділів у кожному регіоні України (за умови відсутності зони бойових дій, закінчення дії обставин, що створюють загрозу життю і здоров’ю працівників). У разі якщо представництва забезпечуються партнером, надати копію діючого договору з таким партнером." Крім того, у таблиці 5 додатку 5 ТД зазначено примітку: "організація каналу передачі даних для територіальних підрозділів Держмитслужби після отримання заявки, за умови відсутності зони бойових дій, закінчення дії обставин, що створюють загрозу життю і здоров’ю працівників територіальних органів Держмитслужби." Так, Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року № 309 (із змінами) затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією. Відповідно, міркування Замовника є необґрунтованими та такими, що суперечать ТД, оскільки адреси, вказані в таблиці 6 "Перелік послуг" додатку 5 ТД, що знаходяться на території Донецької та Луганської області, відносяться до територій, на яких ведуться активні бойові дії та знаходяться в тимчасовій окупації російською федерацією відповідно до законодавства. Таким чином, Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Скаржника з зазначених ним міркувань, оскільки тендерна пропозиція Скаржника відповідає вимогам ТД Замовника. На додаток до вищезазначеного по питанням 1-5 вище, абзацом 10 пункту 28 Особливостей встановлено, що ТД повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що оформляється як окремий додаток до ТД. Натомість, ТД Замовника у відповідному додатку 9 «Перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції» не містить зрозумілого та вичерпного переліку документів та/або інформації (зокрема тих, до яких Замовник висловив зауваження у Протоколі № 81 від 14 жовтня 2024 року та, які стали причиною відхилення тендерної пропозиції Скаржника), що по-перше, не відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, по-друге, робить зауваження Замовника незаконними, а відхилення тендерної пропозиції Скаржника безпідставним. Враховуючи викладене, прийняте рішення Замовника порушує права Скаржника на чесні та прозорі торги, які здійснюються з дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципів здійснення закупівель. Скаржник вважає, що його права та законні інтереси можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника як такої, що не відповідає вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до частини вісімнадцятої ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі викладеного, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Визнати рішення Замовника, про відхилення тендерної пропозиції Скаржника у процедурі закупівлі: "Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 1); Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 2)" за кодом ДК 021:2015 642100001 - Послуги телефонного зв'язку та передачі даних" (Лот 2), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-27-005998-a, що оформлене Протоколом № 81 від 14 жовтня 2024 року, неправомірним, тобто прийнятим з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; 3. Зобов’язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника у процедурі закупівлі: "Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 1); Послуги електронних комунікацій для забезпечення роботи каналів зв’язку Відомчої електронної комунікаційної мережі Держмитслужби (канал 2)" за кодом ДК 021:2015 642100001 - Послуги телефонного зв'язку та передачі даних" (Лот 2), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-27-005998-a. З повагою Генеральний директор З.М. Романченко
