Аналогічний досвід учасника
Просимо уточнити, які саме арбітражні інституції підпадають під критерій "аналогічного досвіду" в міжнародному комерційному арбітражі. Чи маються на увазі, зокрема, такі інституції як ICC, SCC, LCIA, а також чи охоплює це досвід у провадженнях за регламентами інших відомих інституцій (наприклад, GAFTA, FOSFA, SIAC, VIAC тощо) або ad hoc арбітражі за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ?
За результатами розгляду Вашого звернення щодо критеріїв аналогічного досвіду повідомляємо, що аналогічним вважається досвід учасника в Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній Торговій Палаті (МТП, ICC) (м. Париж, Франція).
Місце проведення арбітражу
Просимо уточнити, чи сторони узгодили в договорі місце проведення арбітражу м. Париж Франція. Місце проведення арбітражу визначає процесуальний порядок оскарження арбітражного рішення та впливає на обсяг роботи щодо можливого скасування арбітражного рішення. Якщо місце арбітражу визначено у Франції, виникає потреба залучення субпідрядників у Франції на етапі оскарження винесеного арбітражного рішення.
За результатами розгляду Вашого звернення щодо місця проведення арбітражу повідомляємо, що сторони узгодили в Договорі місце проведення арбітражу м. Париж, Франція.
Критерії аналогічного досвіду
Згідно вашої відповіді на звернення щодо критеріїв аналогічного досвіду, аналогічним вважається досвід учасника в Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній Торговій Палаті (МТП, ICC) (м. Париж, Франція). Просимо переглянути та внести зміни щодо вимоги про наявність досвіду учасника в Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній Торговій Палаті (МТП, ICC) (м. Париж, Франція) – оскільки ця вимога є обмежувальною. Більшість провідних міжнародних арбітражних інституцій, включно з LCIA, SCC, МКАС при ТПП України, мають схожі за суттю арбітражні регламенти. У зв’язку з цим, вважаємо за доцільне розширити перелік прийнятного аналогічного досвіду, включивши представництво у спорах, що розглядалися за регламентами інших авторитетних арбітражних установ, зокрема LCIA, SCC, МКАС при ТПП України.
За результатами розгляду Вашого звернення Змовником будуть внесені зміни в Тендерну документацію.
Кваліфікаційний критерій - наявність у учасника свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю в Україні
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами недискримінації учасників та рівного ставлення до них, а ч. 3 ст. 22 Закону прямо забороняє встановлювати у тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пункт 3.2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу щодо наявності у учасника свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю в Україні. Вважаємо, що ця вимога: 1. Не відповідає предмету закупівлі: у тендері йдеться про представництво інтересів в інституціях (Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній палаті у м. Париж, Франція; Проміжний народний суд Сіань, КНР), де наявність українського адвокатського свідоцтва не є обов’язковою умовою для представництва сторін. 2. Не передбачена міжнародними правилами: регламенти арбітражних інституцій не вимагають наявності національного адвокатського свідоцтва для участі у провадженні – сторони можуть уповноважувати будь-яких представників (в тому числі не-адвокатів). 3. Не впливає на якість надання послуг: свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю є формальним документом, що підтверджує право на здійснення адвокатської практики в Україні, але саме по собі не гарантує спеціалізації чи практичного досвіду у сфері міжнародного арбітражу. Якщо спір регулюється українським правом, кваліфікаційні критерії мають перевіряти фаховість саме з українського права та/або досвід участі в арбітражах, де воно застосовувалося, а не лише наявність загального дозволу на адвокатську діяльність. 4. Обмежує конкуренцію: такий критерій суперечить принципам, викладеним у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки виключає з участі резидентів України, що мають досвід та компетенцію щодо представлення інтересів в міжнародних арбітражах, але не є адвокатами в Україні. 5. Не має правової необхідності: згідно з принципом виключної юрисдикції судів місця арбітражу, оскарження або скасування арбітражного рішення можливе лише в судах тієї держави, яка визначена місцем арбітражу. Очевидно, що у даному випадку місцем арбітражу є Франція, отже компетентними судами для такого оскарження є французькі суди, а не суди України. Виходячи з вищевикладеного, просимо внести зміни до тендерної документації та виключити з п. 3.2 Додатку 1 вимогу про наявність свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю в Україні як таку, що є необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що не відповідає предмету закупівлі.
За результатами розгляду Вашого звернення щодо внесення змін до п.3.2. Додатку 1 до ТД повідомляємо наступне:
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовник встановлює кваліфікаційний критерій відповідно до статті 16 Закону, з урахуванням Особливостей та відповідно до вимог, встановлених пунктом 47 Особливостей, викладених в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Визначені Замовником, згідно зі статтею 16 Закону, Особливостей кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, міститься в Додатку 1 до цієї тендерної документації.
З урахуванням вищевикладеного, внесення запропонованих учасником змін до п. 3.2 Додатку 1 до ТД не вбачається можливим.
Обсяг роботи
Обсяг роботи: в рамках виконання договору, зазначено що першим етапом є представництво замовника в проміжному суді Сіань, лише подальші етапи повʼязані з представництвом замовника в рамках арбиріжного розгляду за регламентом ICC в Парижі, Франція. Чи правильно ми розуміємо що перший етап в рамках проміжного суду в Сіані необхідний для реалізації забезпечувальних заходів, повʼязаних з арбітражним провадженням в ICC, наприклад, дізкложер ордер, забезпечувальні заходи у вигляді заморожування активів, а основним місцем для розгляду спору буде саме арбітраж ICC в Парижі?
За результатами розгляду Вашого звернення щодо основного місця розгляду спору підтверджуємо, що основним місцем розгляду спору буде Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній Торговій Палаті (МТП, ICC) (м. Париж, Франція)
право спору
Яке право застосовується до спору?
За результатами розгляду Вашого звернення повідомляємо, що відповідно до умов Контракту до спору застосовується право України.
ОПИС ТА ОСНОВНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ
Шановні, панове! З огляду на специфіку предмета закупівлі, а саме - представництво у складних та багатостадійних судових і арбітражних процесах, - передбачити точну кількість годин, яка знадобиться на кожному етапі, до початку виконання договору практично неможливо. У зв’язку з цим просимо внести до тендерної документації положення про те, що обсяг послуг (у годинах) за кожним етапом є орієнтовним, та передбачити можливість перерозподілу годин між етапами в межах загального ліміту в 2200 годин та без зміни загальної вартості договору. Це дозволить ефективно використовувати надані ресурси та краще забезпечить належне представництво інтересів Замовника на всіх стадіях процесу.
За результатами розгляду Вашого звернення Змовником будуть внесені зміни в Тендерну документацію.
Щодо вимог оплати в гривні і необхідності відкриття рахунку в гривні в українському банку
Шановний Замовнику! Звертаємо вашу увагу на дискримінаційне обмеження, встановлене в умовах тендерної документації, а саме - вимога щодо розрахунків в гривні і надання довідки про відкриття рахунку в національній валюті України (гривні), виданої обслуговуючим банком на території України. Зазначена вимога є явним обмеженням конкуренції та націлена на недопущення до участі в закупівлі іноземних юридичних фірм, які не мають рахунків у національній валюті на території України, а також не мають можливості за короткий строк, що наданий для подання тендерних пропозицій, відкрити такий рахунок в Україні. Подібне обмеження безпідставно звужує коло потенційних учасників, що є порушенням принципів недискримінації, прозорості, добросовісної конкуренції, закріплених в Законі України "Про публічні закупівлі". Звертаємо Вашу увагу, що на минулому тижні Ви самі оприлюднили оголошення про закупівлю UA-2025-07-28-007836-a, де очікувана вартість розрахована як 280 000 євро, при цьому, в розділі 1 п. 6 ТД ВИ зазначаєте: - валютою тендерної пропозиції є Євро. При заповненні поля “Ціна пропозиції” в системі електронних закупівель Учасник повинен визначити ціну тендерної пропозиції в Євро. Договір з учасником – нерезидентом укладається в Євро без урахування ПДВ (VAT). У зв’язку з тим, що на майданчику електронної системи PROZORRO передбачено подання учасниками тендерних пропозицій лише в одній валюті, тому для учасників-резидентів платників ПДВ порядок подання пропозицій такий: Учасник-резидент повинен зазначити в електронній системі закупівель ціну тендерної пропозиції, яка розраховується наступним чином: 1. Сформувати ціну пропозиції в грн. без ПДВ; 2. На день подачі тендерної пропозиції перерахувати ціну пропозиції: грн. без ПДВ в Євро за офіційним курсом Національного банку України; 3. Зазначити в електронній системі закупівель ціну тендерної пропозиції, перераховану в Євро; 4. Пониження ціни (аукціон) проводити в Євро. Договір з учасником- резидентом платником ПДВ укладається в гривні з урахуванням ПДВ за офіційним курсом Національного банку України гривні до Євро, встановленим на дату проведення аукціону. Отже Ви як Замовник можете здійснювати розрахунки з нерезидентами в іноземній валюті. Отже, запроваджене обмеження є дискримінаційним прямим порушенням норм законодавства України, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» і створює бар'єри для участі іноземних юридичних осіб, що не повинні і мають можливості виконати вказану вимогу, тим більше в зазначений короткий строк. У звʼязку з вищезазначеним, ми вимагаємо зміни умов тендерної документації шляхом 1) скасування вимоги на відкриття рахунку в національній валюті України, а також 2) шляхом викладення п.6 розділу 1 у наступній редакції: - валютою тендерної пропозиції є Євро. При заповненні поля “Ціна пропозиції” в системі електронних закупівель Учасник повинен визначити ціну тендерної пропозиції в Євро. Договір з учасником – нерезидентом укладається в Євро без урахування ПДВ (VAT). У зв’язку з тим, що на майданчику електронної системи PROZORRO передбачено подання учасниками тендерних пропозицій лише в одній валюті, тому для учасників-резидентів платників ПДВ порядок подання пропозицій такий: Учасник-резидент повинен зазначити в електронній системі закупівель ціну тендерної пропозиції, яка розраховується наступним чином: 1. Сформувати ціну пропозиції в грн. без ПДВ; 2. На день подачі тендерної пропозиції перерахувати ціну пропозиції: грн. без ПДВ в Євро за офіційним курсом Національного банку України; 3. Зазначити в електронній системі закупівель ціну тендерної пропозиції, перераховану в Євро; 4. Пониження ціни (аукціон) проводити в Євро. Договір з учасником- резидентом платником ПДВ укладається в гривні з урахуванням ПДВ за офіційним курсом Національного банку України гривні до Євро, встановленим на дату проведення аукціону. Відмова у задоволенні даної вимоги є підставою для звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету України з приводу порушення норм законодавства щодо проведення публічних закупівель. Згідно з ч. 1 ст. 164-14 КУпАП за складання тендерної документації з порушенням вимог законодавства передбачена адміністративна відповідальність.
За результатами розгляду Вашого звернення щодо можливості зміни валюти очікуваної вартості закупівлі та дискримінації учасників, повідомляємо, наступне:
Тендерна документація розроблена відповідно до вимог Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон), з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Якщо в процедурі закупівлі від імені юридичної особи приймає участь її відокремлений підрозділ, у складі тендерної пропозиції учасником надається підтверджуючий документ на право відокремленого підрозділу представляти інтереси юридичної особи (у тому числі на право укладання договору). Документи, що надаються іноземною юридичною особою, мають бути легалізовані у встановленому чинним законодавством України порядку. Учасники - нерезиденти для виконання вимог щодо подання документів, передбачених Додатком 2 цієї документації подають документи, передбачені законодавством держави, де вони зареєстровані з відповідними поясненнями:
- у разі подання аналогу документу або у разі відсутності такого документу та його аналогу, учасник-нерезидент повинен додати пояснювальну записку з посиланням на нормативно-правові акти держави, резидентом якої він є;
- у разі якщо законодавством держави, де зареєстрований учасник-нерезидент, не передбачено надання відповідних документів, учасник надає лист – роз’яснення, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання документів, передбачених Додатком 2 до цієї тендерної документації. Замовник здійснює закупівлю з урахуванням вимог Закону України «Про санкції». Таким чином, внесення запропонованих учасником змін до Тендерної документації не вбачається можливим.
